Pubblichiamo qui di seguito una consulenza da noi effettuata, rivelatasi poi interessante dal punto di vista dottrinario, tra il Dr. Alessandro Ludovici e lo studente di Giurisprudenza di Catania Seby Greco.

Gentile Avvocato, vorrei sapere se illa legge sulle ind.difensive può essere applicata ai proced. in itinere, in fase dibattimentale. Vige il prin. del favor rei? oppure il tempus regit actum? Seby Greco laureando in giurisprudenza.

Le faccio innanzi tutto le mie scuse se non le ho inviato l'informazione subito, ma il sito è ancora in via di assestamento per cui non ho ricevuto tutte le sue informazioni per causa mia. Comunque alla domanda posso semplicemente risponderle così: L'Art. 2 c.p. stabisce" se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile". L'operatività dell'art.2 comma 3 disciplina latu sensu anche al regime giuridico di procedibilità: se interpretiamo estensivamente questa norma, senza travalicare i limiti dell'interpretazione analogica, si può sicuramente affermare che il principio è applicabile ai processi in corso. L'unico inconveniente è che se un procedimento penale si trova nella fase dibattimentale, la legge è applicabile in quanto compatibile con lo stato del processo: in poche parole non si tratta di vedere quale principio applicare ma di vedere se il procedimento penale si trova in una fase tale da rendere impossibile un indagine preventiva. Il procedimento nella fase dibattimentale, come ben puoi vedere è rimasto sostanzialmente lo stesso.
Saluti
Dr. Alessandro Ludovici

Gentile avvocato,

la ringrazio per la sua disponibilità. Vorrei prospettarle un caso concreto di appl. di una norma della l.397 del 2000. Il legislatore schizofrenico, si è dimenticato di disciplinare con norme di diritto transitorio tale legge ed ecco che nascono problemi interpretativi nella pratica forense. Per la prima volta il legislatore in campo processuale penale, dopo una serie di sentenze conflittuali della cassazione, ha disciplinato con una norma l'istituto della rinuncia ad un teste di parte. All'art. 495 del c.p.p si è aggiunto dopo il quarto comma :"Nel corso dell'istruzione dibattimentale ciascuna delle parti può rinunziare, con il consenso dell'altra parte, all'assunzione delle prove ammesse a sua richiesta". Bene, nel corso di un processo, prima dell'entrata in vigore di tale legge, un P.M. DOPO l'ammissione del Giudice alla escussione di tale teste, vi ha rinunciato, la difesa non è stata sentita e non è stata ammessa alla sua escussione( errore della difesa è stato quello di non inserirlo nella proria lista testimoniale). Il P.M. ha rinunciato, evidentemente perché ha ravvisato che l'eventuale escussione di tale teste, potesse essere nociva per il suo castello accusatorio e dall'altra parte essere a favore della difesa(deduzione supportata dalla lettura delle dichiarazioni immesse nel fascicolo del P.m). In assenza di tale teste, l'unica speranza era il 507c.p.p. Un teste fondamentale per ravvisare l'innocenza dell'imputato. Il processo è ancora nella fase istruttoria. La domanda è se può essere applicata questa nuova norma ai processi ancora in fase dibattimentale. Sovviene il principio del favor rei ai sensi dell'art. 2 comma 3 del c.p oppure vige il principio del tempus regit actum? Il Pm ha il compito di adoperarsi per la ricerca della verità, deve portare prove a carico ed a discarico dell'imputato. Si viola il diritto di difesa? Si possono ravvisare profili di illegittimità costituzionale? Sicuro di una sua illuminante risposta le porgo, i miei più sinceri saluti.
SEBI GRECO LAUREANDO IN GIURISPRUDENZA

In ordine al caso che mi hai prospettato mi è sorto un dubbio. La legge è entrata in vigore il 18 gennaio 2001. La rinuncia è stata fatta prima o dopo tale data? Inoltre vorrei precisare che compito del giudice nel diritto penale, a differenza che in quello civile, è quello di accertare la verità, e nel caso di prova decisiva egli potrebbe ammetterla d'ufficio su richiesta della difesa. (Cass. Pen. 10795/99). Inoltre voglio citarti la seguente sentenza: Il giudice ha l'obbligo di ricorrere al potere che l'art. 507 cod. proc. pen. gli conferisce in ordine all'acquisizione anche d'ufficio di mezzi di prova quando ciò sia indispensabile per decidere non essendo rimessa alla sua mera discrezionalità la scelta tra disporre i necessari accertamenti e prosciogliere l'imputato. Inoltre il giudice ha un obbligo specifico di motivazione in ordine al mancato esercizio di tale potere dovere e perciò la mancanza di una adeguata giustificazione della propria condotta determina un vizio di motivazione lesivo della legge dal quale discende la nullità della sentenza e la necessità del rinvio al giudice di merito per un nuovo giudizio. Cass. 1997 n. 5747. Ora è vero che in questo caso è successo esattamente il contrario, cioè la mancata assunzione ha prosciolto ingiustamente l'imputato, ma se è vero che esiste il principio del favor rei, tale principio a maggior ragione deve essere applicato al tuo caso. Inoltre la Cassazione ha deciso che l'istruzione dibattimentale deve essere rinnovata quando sopraggiungono nuovi mezzi di prova decisivi ai fini del giudizio (Cass. Pen Sez. I) 7746/96 (senza scriverti tutta la massima). Lascio intendere a te le possibilità ancora aperte per il tuo caso. Comunque resto a disposizione per eventuali chiarimenti. I miei migliori saluti e auguri.
Dr. Alessandro Ludovici.

Gentile avv. LUDOVICI,

L'ULTIMA UDIENZA(LA PROSSIMA SI TERRà A MARZO), si è chiusa con la richiesta del Pm di rinuncia ed un teste. A questo non ci è stato nessun atto da parte del presidente, né della difesa. Non sono state sentite le parti, né tanto meno vi è stata la revoca dell'ordinanza di ammissione della prova. Cosa succederà alla prossima udienza, che segue dopo l'entrata in vigore della legge sulle ind.difensive? Vi è stata violazione del diritto d'interpello nell'ultima udienza? Si può ravvisare una nullità, se non sono ancora state sentite le parti e non vi è stata la revoca? Premesso che il principio in campo processuale è quello del tempus regit actum, si dice nella norma che ha esplicitato la rinuncia:"nel corso dell'istruzione dibattimentale....con il consenso delle parti" Le chiedo se è e possibile dividere in due tronconi. LA MEDESIMA ISTRUZIONE DIBATTIMENTALE, DI DISCIPLINARE CON DUE LEGGI DIVERSE LA MEDESIMA ISTRUZIONE DIBATTIMENTALE. Và CONTRO L'IMPIANTO PROCESSUALE, I PRINCIPI. SI POSSONO RAVVISARE PROFILI DI ILLEGITTIMITà COSTITUZIONALE? SALUTI
SEBI GRECO

Caro Seby Greco, se la disciplina nella medesima fase del procedimento cambia, bisognerebbe applicare la legge in vigore all'inizio della fase perché come lei ha detto nel diritto processuale vige il principio tempus regit actum. Ma il problema in questo caso è un altro. In che termini l'imputato può avvalersi di una norma a lui più favorevole che sicuramente lo aiuterebbe a sgagionarlo? Il problema è capire se possa essere possibile estendere analogicamente il principio del favor rei anche a questo caso. In generale diciamo che l'applicazione analogica è vietata in campo penale, così come è vietata la consuetudine ma eccezioni possono essere fatte quando la norma successiva è più favorevole, appunto per il principio del favor rei e del favor libertatis. E' la giustizia stessa che esige la verità: se questa è in grado di emergere soltanto in questo modo, ecco che allora la norma processuale posteriore subentra a quella anteriore più sfavorevole: E' il favor libertatis che deve essere salvato. Certo in questo caso non è più possibile tornare indietro nel senso che ormai la prova è persa ma si può sempre ricorrere all'art. 507. Per quanto riguardano i profili di incostituzionalità bé non direi proprio che ve ne siano. Se una norma successiva è incompatibile con la precedente si applica quella successiva. In questo caso dipenderà molto dalla decisione del giudice se applicare una o l'altra legge. Certo un tentativo può essere fatto.
Dr. Alessandro Ludovici