Nuovo potere di indagine ai difensori. Commento alla Legge 397/2000. Modifiche al Codice di Procedura Penale.Nuovo potere di indagine ai difensori. Commento alla Legge 397/2000. Modifiche al Codice di Procedura Penale.
La riforma del processo penale; Conferimento all'avvocato di maggiori poteri di indagine. Sistema accusatorio, inquisitorio e misto.
Il procedimento penale, come già rilevava nel XVIII secolo il giurista Mario Pagano, è significativo del modo in cui un popolo amministra la sua giustizia, costituendo manifestazione del livello di civiltà raggiunto.
In sede di scelta di politica criminale sussiste la contrapposizione tra l'interesse alla repressione dei reati e l'interesse di libertà degli imputati. A seconda del punto di equilibrio tra tali valori si ha una maggiore o minore valorizzazione del ruolo designato per ciascuno dei tre soggetti essenziali al procedimento: accusa, difesa e organo giudicante.
Si possono distinguere tre tipi di sistemi processuali: Accusatorio, inquisitorio e misto.
L'aspetto dominante del sistema accusatorio si coglie nella parità di posizione tra accusa e difesa davanti al giudice il quale si trova in una posizione super partes. Questo sistema è tipico di ordinamenti sia antichi che moderni, quali quello costituitosi nel diritto romano classico, compreso quello repubblicano, e in quello greco: attualmente lo ritroviamo nel diritto processuale americano, a cui si è ispirata la legge 397/2000 pubblicata nella Gazzetta Ufficiale il 3 gennaio 2001 e che entrerà in vigore il prossimo 18 gennaio 2001. Il processo corrisponde all'ideale configurazione di un triangolo che vede al vertice il giudice e alla base accusa e difesa, in posizione contrapposta, su un piano paritario di facoltà e diritti. In questo contesto l'accusa promuove l'azione penale nella fase pre-processuale e su di essa incombe la prova della reità, mentre l'imputato si difende mediante la contestazione delle prove della sua innocenza e mediante la produzione di prove a discarico; il giudice è super partes e partecipa al procedimento controllando che il tutto si svolga nel rispetto della legge.
Da queste premesse si può intuire che la caratteristica più importante del sistema accusatorio è evidenziata dalla centralità del dibattimento e dall'assenza di prove precostituite, con la conseguente oralità della loro assunzione durante il dibattimento e dell'eccezionalità della custodia preventiva. L'imputato si presume innocente fino alla sua condanna e la custodia cautelare sussiste soltanto come misura eccezionale.
Nel sistema inquisitorio predomina, invece, l'ufficio dell'accusa, appartenente ad un organo pubblico dotato, per lo più, di poteri giurisdizionali. Predomina, quindi, l'esigenza di tutela sociale e l'imputato si presume colpevole già dal momento in cui è iniziato il procedimento a suo carico. Esso è soggetto passivo dell'inquisizione pubblica, venendo sacrificati i suoi diritti di difesa. Il giudice rappresenta la figura dominante di tale tipo di procedimento: egli esplica sia funzioni di ricerca delle prove, sia funzioni di giudizio. La caratteristica principale di tale procedimento è la precostituzione delle prove durante la fase pre-dibattimentale: conseguenzialmente sussiste la prevalenza della prova scritta e segreta su quella orale e pubblica. Durante il giudizio l'imputato ha poche possibilità di difesa; la carcerazione preventiva è la regola ed è intesa come anticipo della pena in danno del presunto colpevole.
Il sistema utilizzato in Italia fino ad oggi è di tipo misto ossia con prevalenza del sistema inquisitorio nella fase pre-dibattimentale e con prevalenza del sistema accusatorio in quella dibattimentale. Infatti mentre nella fase pre-dibattimentale la figura del pubblico ministero aveva carattere sia di prevalenza che di impulso, limitandosi l'avvocato ad assistere l'indagato al fine di garantirgli il rispetto della legalità, con la riforma introdotta dalla legge 397/2000 la distanza tra le posizioni di accusa e difesa è notevolmente diminuita, rendendo il procedimento penale italiano di natura a prevalente carattere accusatorio.
Il sistema che la legge 397/2000 ha costruito non è del tutto definibile a carattere accusatorio e pubblico, perché nella fase pre-dibattimentale predominano ancora quegli elementi che sono tipici di un sistema misto. Permane, infatti, a favore del P.M. il potere di segregazione degli atti dallo stesso formati e delle dichiarazioni raccolte, anche se per un tempo limitato (due mesi), come meglio sarà spiegato successivamente.
Il dettato della legge 397/2000 prevede tuttavia una importante novità: l'art. 9 prevede che il P.M. non può chiedere informazioni sulle domande formulate e sulle risposte date dalle persone al difensore o al suo sostituto. Comunque, l'avvocato dovrà attrezzarsi dal punto di vista organizzativo e dal punto di vista della predisposizione modulistica prevista dal dettato normativo.
Date queste importanti premesse, necessarie al fine di capire meglio i cambiamenti che si sono avuti con l'ingresso nell'Ordinamento Italiano di questa nuova legge, passiamo ad un'analisi dettagliata delle modifiche apportate al Codice di Procedura Penale.
La facoltà del difensore di svolgere le indagini ha inizio nel momento in cui il proprio assistito gli conferisce l'incarico professionale, che deve risultare da atto scritto a norma del nuovo art. 327-bis del Codice di Procedura Penale. Egli può svolgere indagini al fine di individuare elementi di prova a favore del proprio assistito nelle forme e per le finalità stabilite nel nuovo titolo VI-bis del c.p.p. introdotto con la presente legge. Il mandato può essere conferito in ogni stato e grado del procedimento, nel processo di esecuzione penale e nei giudizi di revisione.
L'atto di nomina, fatto per iscritto, diventa l'elemento determinante di qualificazione per il difensore affinché possa svolgere la relativa attività di colloquio, raccolta di dichiarazioni e per le assunzioni di informazioni, in quanto dal dettato dell'art. 7 comma 1°, si intuisce il requisito ab sustantiam di tale forma. Inoltre il mandato può essere conferito per svolgere attività investigativa preventiva, a norma dell'art. 327-bis introdotto dalla legge 397/2000, con esclusione degli atti che richiedono l'autorizzazione o l'intervento dell'autorità giudiziaria, ovvero può svolgere tale attività nell'eventualità che si instauri un procedimento penale a carico della parte che gli ha conferito il mandato. In questo caso, però, la legge prevede che il legale formi una nota giustificativa per permettere al giudice un controllo di legittimità su tali investigazioni.
Esistono tre possibilità di investigazione: l'avvocato può conferire con le persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell'attività investigativa acquisendo notizie attraverso un colloquio non documentato, sussistendo tale facoltà anche per gli investigatori privati autorizzati e per i consulenti tecnici nominati dall'avvocato o sostituto; a tale proposito può, anche tramite il sostituto, chiedere alle persone ascoltate di rendere una dichiarazione scritta che deve contenere, ritengo a pena di nullità (il dettato normativo nulla dice in proposito), tali requisiti:
l'attestazione di aver rivolto gli avvertimenti previsti dal comma 3 dell'art. 391-bis c.p.p. introdotto con la L. 397, ossia l'indicazione della propria qualità e lo scopo del colloquio; se intendono semplicemente conferire oppure rendere dichiarazioni: in questo caso è compito del difensore indicare le modalità con cui si è proceduto alla raccolta di informazioni e il tipo di documentazione controllata; l'obbligo di dichiarare alla persona interrogata se è sottoposta ad indagini o imputata nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato; che ha la facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni; della sussistenza del divieto di rivelare le domande eventualmente formulate dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e le risposte date; l'avvertimento sulle responsabilità penali a cui va incontro nel caso in cui renda false dichiarazioni;
Tale dichiarazione deve essere sottoscritta dal dichiarante e deve essere autenticata dal difensore o da un suo sostituto, e ad essa va allegata la relazione del legale. Inoltre il difensore, per la redazione del verbale, può farsi assistere da persone di sua fiducia. All'assunzione di informazioni non possono assistere la persona sottoposta ad indagini, la persona offesa e le altre parti private.
Nel caso in cui la persona da ascoltare e che sia in grado di riferire su circostanze utili ai fini dell'attività investigativa, sia sottoposta ad indagini o imputata nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato, vi è l'obbligo per il difensore o per il suo sostituto di darne avviso, almeno 24 ore prima, al difensore dell'ascoltato, la cui presenza è necessaria. Se la persona è priva di difensore, il giudice, su richiesta del legale procedente, dispone la nomina di un difensore d'ufficio a norma dell'art. 97 c.p.p.
E' prevista la non utilizzabilità delle dichiarazioni ricevute e delle informazioni assunte se il difensore viola una delle disposizioni su esposte e di cui all'art. 391-bis. Inoltre al punto 6 del medesimo articolo, è prevista anche l'irrogazione di un provvedimento disciplinare a carico del legale che non rispetti le formalità del succitato articolo. Infine l'avvocato o il sostituto hanno l'obbligo di interrompere l'assunzione di informazioni quando la persona, di cui all'assunzione, sia persona imputata o sottoposta ad indagini ovvero emergano indizi di reità a suo carico. In questo caso le dichiarazioni eventualmente assunte non possono essere utilizzate contro colui che le ha rese, in quanto verrebbe violato il diritto di assistenza obbligatoria al difensore. Il dettato legislativo prevede il non obbligo per il legale, il sostituto o gli ausiliari, nel caso in cui, durante l'interrogazione, emergano indizi di reato, di farne denuncia.
La legge 397 introduce un procedimento speciale nel caso in cui le dichiarazioni o le informazioni debbano essere assunte da un detenuto: in questo caso il difensore deve munirsi di una specifica autorizzazione del giudice che provvede a rilasciarla sentiti il suo difensore e il pubblico ministero. L'autorizzazione deve essere data dal giudice delle indagini preliminari nel caso in cui la richiesta sia formulata prima dell'esercizio dell'azione penale, dal magistrato di sorveglianza, nel caso in cui il procedimento si trovi nella fase di esecuzione della pena.
Quando la parte interrogata si avvale della facoltà di non rispondere, il difensore può richiedere al pubblico ministero di disporne l'audizione entro 7 giorni dalla richiesta. Il dettato della legge 397 afferma, però, che tale disposizione non si applica nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento e nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate in un procedimento diverso di cui all'art. 210 c.p.p. La conseguente audizione si svolge alla presenza del P.M. a norma dell'art. 362 c.p.p., con la necessaria presenza del difensore procedente, il quale formula le domande per primo. Il difensore stesso, in alternativa, può chiedere che si proceda con incidente probatorio per l'assunzione della testimonianza o per l'esame della persona che abbia esercitato la facoltà di non rendere dichiarazioni o che si sia rifiutata di riferire circostanze utili ai fini dell'attività investigativa anche quando non vi è fondato motivo di ritenere che la stessa non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o per altro grave motivo: pertanto avvalersi della facoltà di non dire nulla al difensore potrebbe voler dire solo di proscrastinare il momento in cui si è sentiti.
Quando esistono specifiche esigenze di salvaguardare le attività di indagine, il pubblico ministero può vietare, con decreto motivato, alle persone sentite di comunicare fatti o circostanze che sono oggetto di indagine e di cui le persone stesse sono a conoscenza: contestualmente egli deve avvertirle delle responsabilità penali in cui incorrerebbero nel rilasciare tali dichiarazioni. L'indebita rivelazione di notizie segregate costituisce reato punibile con la reclusione fino ad un anno. Questo potere di segretazione è tuttavia limitato: infatti il divieto non può avere durata superiore a due mesi.
Un nuovo importante potere attribuito al difensore è quello di poter richiedere documenti alla pubblica amministrazione: egli, ai fini dell'indagine difensiva, può richiedere i documenti in possesso della P.A. e di estrarne copia a proprie spese. La domanda deve essere fatta a mezzo di istanza alla P.A. che ha formato il documento o che lo detiene. Dal canto suo la P.A. può rifiutare la richiesta del difensore: in questo caso quest'ultimo può, nel corso delle indagini preliminari, presentare al pubblico ministero delle memorie o delle richieste scritte. Se il pubblico ministero ritiene di non dover accogliere l'istanza del legale, la trasmette, insieme ad un suo parere, al giudice per le indagini preliminari.
La legge 397/2000 conferisce al difensore il potere di accedere e prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi. Lo stesso difensore o il suo sostituto hanno la facoltà di redigere un verbale relativo alle attività svolte nei luoghi visitati. Esso deve contenere:
l'indicazione degli eventuali rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi eseguiti, che fanno parte integrante dell'atto e sono allegati al medesimo. Il verbale deve anche essere sottoscritto dalle persone intervenute.
L'avvocato ha anche il potere di accedere a luoghi privati aperti al pubblico: questo potere gli è conferito a patto che la persona proprietaria del luogo privato, oggetto dell'accesso, sia d'accordo. In caso contrario il difensore può richiedere l'autorizzazione al giudice che, con decreto motivato, specifica le modalità di accesso a cui il difensore deve attenersi. La persona contro cui è disposto l'accesso deve essere avvertita della facoltà di farsi assistere da una persona di fiducia, purché questa sia di pronta reperibilità e idonea a norma dell'art. 120 c.p.p.
In ogni caso, il dettato normativo della legge in esame prescrive l'impossibilità, per il difensore, di accedere nei luoghi di abitazione privata e presso le loro pertinenze, salvo che sia necessario accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato.
-IL FASCICOLO DEL DIFENSORE-
Durante la fase delle indagini preliminari il difensore ha l'obbligo di formare il relativo fascicolo presso l'ufficio del giudice per le indagini preliminari. Il pubblico ministero può prendere visione di tale documentazione ed estrarne copia su richiesta delle altre parti o con il loro intervento. Dopo la chiusura delle indagini preliminari il fascicolo del difensore viene inserito nel fascicolo del pubblico ministero. Le parti possono utilizzare le dichiarazioni inserite nel fascicolo del difensore per contestazioni e letture in sede dibattimentale.
Nella circostanza in cui il legale abbia formato atti irripetibili, siano essi accertamenti tecnici o qualsivoglia altro atto non ripetibile, gli stessi confluiscono nel fascicolo del dibattimento e sono utilizzabili ai fini del giudizio. Il dettato legislativo, però, prevede la loro inutilizzabilità quando non sono state rispettate le formalità di avviso del P.M. e lo stesso non vi abbia assistito personalmente o a mezzo di polizia giudiziaria. L'intervento del P.M. è, tuttavia, facoltativo e la legge prevede l'utilizzabilità in dibattimento degli atti non ripetibili formati dal difensore solo con la sua presenza.
Inoltre, durante le indagini preliminari e durante l'udienza dibattimentale sono previste nuove importanti novità: infatti quando il giudice deve adottare una decisione con l'intervento della parte privata, il difensore può presentargli direttamente elementi di prova in favore del proprio assistito. -I NUOVI REATI CREATI CON LA LEGGE 397/2000-
Sono previsti i seguenti 3 nuovi reati:
false informazioni rese al difensore in presenza del pubblico ministero che è l'analogo delle false dichiarazioni rese al P.M. come già precedentemente prevedeva il vecchio c.p.p.;
false dichiarazioni rese al difensore, che sono punite con la reclusione fino a quattro anni;
la rivelazione di segreti inerenti ad un procedimento penale ovvero la rivelazione indebita di notizie relative ad un procedimento penale apprese da chi ha partecipato o assistito ad un atto del procedimento stesso, punita con la reclusione fino ad un anno di reclusione. Lo stesso divieto è posto, come già sopra accennato, nei confronti della persona a cui il P.M. ha opposto il potere di segretazione.
Nel caso in cui una persona ritratta le false dichiarazioni rese al difensore o ha commesso il fatto per salvare se medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento alla libertà e all'onore, la stessa persona non è punibile.
Saranno rinnovati i codici deontologici per gli avvocati penalisti in rapporto alle nuove regole dettate dalle esigenze di attuazione della "nuova legge sul potere di investigazione degli avvocati".
Dr. Alessandro Ludovici