sulla  retribuibilità del lavoro straordinario prestato,
anche se in assenza di autorizzazione espressa  ; sulla violazione dell' art
36 Costituzione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, II Sezione di Lecce, composto dai signori magistrati:

Dott. Antonio Cavallari Presidente

Dott. Luigi Viola Componente relatore

Dott. Pasquale Mastantuono Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3080/98 proposto dal Sig. Arcangelo Berdicchia, rappresentato e difeso dall'Avv. Michele Brunetti, come da mandato a margine del ricorso, elettivamente domiciliato in Lecce, piazzetta Arco di Prato n. 9 presso lo studio dell'Avv. Italo Porcari.

contro

-l’A.U.S.L. TA/1, in persona del Direttore Generale pro tempore rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Giuseppe Panza e dall'Avv. Pierfrancesco Lupo, elettivamente domiciliata in Lecce, via Protonobilissimi n. 8 presso lo studio dell'Avv. Andrea Frassanito;

-il Direttore Generale dell'A.U.S.L. TA/1 in qualità di Commissario liquidatore della disciolta U.S.L. TA/5, rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Giuseppe Panza e dall'Avv. Pierfrancesco Lupo, elettivamente domiciliato in Lecce, via Protonobilissimi n. 8 presso lo studio dell'Avv. Andrea Frassanito.

-la Regione Puglia, in persona del Presidente in carica pro tempore, non costituita in giudizio.

per l'accertamento e la declaratoria

del credito orario prestato dal ricorrente in esubero rispetto alla normale prestazione lavorativa, non retribuito e non compensato da riposi sostitutivi

per la condanna

delle Amministrazioni resistenti alla corresponsione delle somme dovute a titolo di lavoro straordinario da turno ed extra effettuate negli anni 1991, 1992, 1993, 1994, 1995 e 1996, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria sulle somme a tale titolo dovute,

nonché, ove occorra, per l’annullamento

di ogni provvedimento comunque pregiudizievole del diritto del ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione dell’A.U.S.L. TA/1 e della Gestione liquidatoria dell'U.S.L. TA/5;

Visti gli atti tutti di causa;

Data per letta alla pubblica udienza del 17 ottobre 2002 la relazione del Primo Referendario Dott. Luigi Viola e uditi altresì, l’Avv. Brunetti per il ricorrente e l'Avv. Tolomeo in sostituzione del Prof. Avv. Panza e dell’Avv. Lupo per l’A.U.S.L. TA/1 e la Gestione liquidatoria della U.S.L. TA/5;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente è dipendente di ruolo dell'ex U.S.L. TA/5.

Negli anni 1991, 1992, 1993, 1994, 1995 e 1996 l'organizzazione del lavoro in turni e le necessità di servizio hanno portato alla prestazione di un certo numero di ore di straordinario; ore non retribuite dalle Amministrazioni intimate.

Da ultimo, il ricorrente poneva in mora l’Amministrazione di appartenenza, chiedendo il pagamento del lavoro straordinario prestato e non retribuito.

Non ricevendo risposta, il ricorrente proponeva il presente ricorso chiedendo la declaratoria del diritto a percepire il suindicato compenso, maggiorato di rivalutazione monetaria ed interessi e la conseguente condanna delle Amministrazioni intimate a corrispondere quanto a tale titolo dovuto; a base del ricorso poneva censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 10 d.p.r. n. 384/90 e dell’art. 43 del c.c.n.l. 1994/1997, del principio della giusta retribuzione di cui all’art. 36 della Costituzione, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, perplessità dell’azione amministrativa, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta.

Dopo una serie di adempimenti istruttori, la Sezione accordava, con l'ordinanza 30.9.1999 n. 884, la tutela cautelare richiesta da parte ricorrente.

Il ricorso passava in decisione all'udienza del 17 ottobre 2002.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

La problematica è infatti già stata affrontata dalla Sezione e risolta in senso favorevole al ricorrente con la sentenza 2.3.2000 n. 2086; è pertanto sufficiente richiamare quanto ivi sostenuto in ordine alla fondatezza della pretesa di parte ricorrente.

La controversia in esame riguarda essenzialmente la questione della retribuibilità del lavoro strordinario prestato, quando esso superi il monte ore fissato dall’art. 10 del DPR 28 novembre 1990 n. 384 e dalla contrattazione collettiva.

Sul punto la giurisprudenza si è divisa.

Da un lato, un orientamento più rigoroso, ai suddetti fini, richiede inderogabilmente che esista una formale e previa autorizzazione all’espletamento dello straordinario.

Ciò sul rilievo che il ricorso alle prestazioni di lavoro straordinario deve rispondere alle esigenze effettive dell'Amministrazione di svolgere o concludere attività istituzionali cui non si sia potuto provvedere con la prestazione ordinaria dei dipendenti assegnati a una determinata struttura o unità organizzativa.

I vincoli sempre più pressanti per un serio controllo della spesa pubblica, in coerenza con il principio costituzionale di cui all'art. 97 della Costituzione del buon andamento dell'Amministrazione, infatti, imporrebbero di accertare, sia la effettività delle straordinarie esigenze, che richiedano la prestazione eccedente il normale orario lavorativo, sia la congruità del numero di ore asseritamente occorrente per la più efficace organizzazione delle finalità istituzionali dell'ente; da qui la necessità che tale attività sia autorizzata (fra le tante: Cons. giust. amm. Sic., 25 maggio 1998 n. 302; Cons. Stato, V Sez., 11 novembre 1994 n. 1277; 15 marzo 1993 n. 363; 13 settembre 1991 n. 1154; 4 aprile 1991 n. 411; 16 giugno 1990 n. 529; IV Sez., 7 settembre 1988 n. 721; TAR  Calabria, Reggio Calabria, 4 settembre 1997 n. 652; 25 maggio 1998 n. 302).

Dall’altro, e all’opposto, si è rilevato che l'eccezionalità del lavoro straordinario e l'impossibilità di usarlo <<come fattore ordinario di programmazione del lavoro>> costituiscono precetti indirizzati all'amministrazione, la cui violazione da parte della stessa non può andare a detrimento del diritto al riposo giornaliero costituzionalmente riconosciuto e garantito né legittimare il diniego di pagamento di prestazioni eccedenti la normalità dell'orario di lavoro comunque prestate dal dipendente, perché ciò contrasterebbe con l’art. 36 Cost..

L'imposizione di limiti normativi all'espletamento dello straordinario, d’altronde, non potrebbe vanificare il dato materiale delle prestazioni concretamente rese dal dipendente pur sempre in favore dell'amministrazione e con il suo consenso anche implicito.

In materia, invero, si é fatto ricorso allo stesso ordine argomentativo usato dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa in materia di mansioni di fatto, virtualmente vietate: in effetti, non dissimilmente da tale ipotesi, anche l'effettuazione di lavoro straordinario oltre i limiti normativamente fissati, in presenza dell’assenso dell'Amministrazione, configura pur sempre una prestazione lavorativa di fatto non caratterizzata dai connotati dell'illiceità, la quale impone alla P.A. di retribuirla e attribuisce al lavoratore il relativo diritto sostanziale, da far valere in giudizio (TAR Lazio, I Sez., 21 luglio 1993 n. 1133; TAR Puglia, Lecce, II sez., 11 aprile 1994 n. 265; 4 luglio 1994 n. 587).

A conclusioni analoghe, seppur attraverso un iter logico differente, giunge poi quell’indirizzo giurisprudenziale che ritiene implicitamente concessa l'autorizzazione, quando la prestazione eccedente l’orario ordinario debba essere obbligatoriamente resa dal dipendente nell’ambito di un servizio che l’Amministrazione debba necessariamente garantire (Cons. Stato, IV sez., 17 dicembre 1998 n. 1813; V sez., 29 maggio 1995 n. 843; 9 marzo 1995 n. 329; 28 febbraio 1995 n. 287).

Il Collegio reputa di dover aderire alla seconda opzione ermeneutico-applicativa, rilevando, soprattutto, come l'autorizzazione alla prestazione del lavoro straordinario debba ritenersi implicita tutte le volte in cui l'Amministrazione dia vita ad una organizzazione del lavoro basata su turni che presuppongano necessariamente la prestazione dello straordinario o, comunque, sussistano (come nel caso di specie, trattandosi di servizio finalizzato ad assicurare il rispetto del diritto alla salute previsto dall'art. 32 Cost.) esigenze inderogabili di assicurare la continuità ed efficienza del servizio.

Per quello che riguarda la prova delle ore di straordinario prestate dal ricorrente, deve rilevarsi come l’istruttoria esperita dalla Sezione in sede cautelare abbia individuato in 433 le ore di straordinario prestate e non retribuite negli anni 1991-1994 ed in 56 le ore di straordinario prestate e non retribuite negli anni 1995 e 1996.

La difesa della Gestione liquidatoria della U.S.L. TA/5 ha poi sollevato eccezione di prescrizione quinquennale ex art. 2948 c.c.; di conseguenza, l'accertamento della spettanza delle somme dovute a titolo di straordinario deve essere limitata alle ore prestate nel quinquennio antecedente il 12.11.1997, data di notifica alla Gestione liquidatoria dell'atto di diffida-costituzione in mora da parte della ricorrente e, quindi, a partire dal 12.11.1992.

Le amministrazioni intimate devono pertanto essere condannate alla corresponsione di quanto dovuto per le ore di straordinario prestate nel periodo in riferimento ed entro i limiti della prescrizione quinquennale.

Per quello che riguarda gli accessori, le somme relative ad ore di straordinario prestate anteriormente al 31.12.1994 dovranno poi essere maggiorate di rivalutazione e interessi (CdS Ad. plen. 15.6.98 n. 3); le somme relative ad ore di straordinario prestate successivamente a tale data dovranno essere maggiorate, ai sensi dell'art. 22, 36° comma della l. 23.12.1994, dei soli interessi legali, mentre la rivalutazione monetaria dovrà essere attribuita, a titolo di maggior danno, solo se (e nella misura in cui) risulti superiore al tasso dell'interesse legale.

Per quello che riguarda le modalità di calcolo, gli interessi legali e la rivalutazione dovranno essere calcolati separatamente sull’importo nominale del credito; la diversa soluzione (calcolo degli interessi legali anche sugli importi corrispondenti alla progressiva rivalutazione del credito) finirebbe, infatti, col sovrapporre <<accessorio ad accessorio>>, finendo per <<determinare una arbitraria ed inspiegabile duplicazione>> (CdS Ad. plen. 15.6.98 n. 3).

Per quello che riguarda la legittimazione, la problematica della legittimazione passiva nelle controversie relative a debiti delle disciolte U.S.L. è stata poi già affrontata dalla Sezione con la sentenza 27.2.2001 n. 889 e risolta nel senso della legittimazione esclusiva della gestione liquidatoria.

È pertanto sufficiente riportarsi a quanto sostenuto in quella sede in ordine al difetto di legittimazione passiva della Regione Puglia ed alla necessità di riportare i debiti in questione alla gestione liquidatoria istituita presso l'A.U.S.L. TA/1.

Spettano poi alla detta gestione liquidatoria le somme relative ad ore di straordinario prestate in data anteriore al 10.1.1995 (data di costituzione delle A.S.L., ai sensi del D.P.G.R. 9.1.1995 n. 14), mentre le ore successive dovranno essere corrisposte dall'A.U.S.L. TA/1 fino all'eventuale passaggio della ricorrente all'Azienda Ospedaliera "S.S. Annunziata" di Taranto.

Le spese per il Commissario ad acta nominato in sede istruttoria, già liquidate dal Presidente della Sezione, devono poi essere poste definitivamente a carico della Gestione liquidatoria dell’U.S.L. TA/5.

Sussistono motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, II Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa lo accoglie, come da motivazione e, per l'effetto, condanna le Amministrazioni intimate alla corresponsione delle somme indicate nella parte motiva della decisione.

Pone definitivamente a carico della Gestione liquidatoria dell’U.S.L. TA/5 le spese per il Commissario ad acta nominato in sede istruttoria, già liquidate dal Presidente della Sezione con separato decreto.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita ad opera dell'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, in camera di consiglio il 17 ottobre 2002.

Antonio Cavallari – Presidente

Luigi Viola - Estensore.