ORIGINALE

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 1114/07 Reg.Sent

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE N. 2357/06 Reg.Gen

PER LA SICILIA - SEZIONE STACCATA DI CATANIA -

- 2A Sezione -

nelle persone dei Signori Magistrati

Dr. Italo Vitellio Presidente

Dr. Paola Puliatti Consigliere

Dr. Giuseppa Leggio Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2357/2006 proposto dalla Cooperativa sociale Servizi S. Filippo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Felice Recupero, con domicilio in Catania, presso la Segreteria di questo Tribunale,

contro

Comune di Terme Vigliatore, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Antonino Salvatore Isgrò, con domicilio eletto in Catania, piazza S. Maria della Guardia n. 28, presso lo studio dell'avv. Pistone,

per l'annullamento

– della deliberazione della Commissione straordinaria per la gestione del Comune intimato n. 115 del 07.06.2006;

– della deliberazione della Commissione straordinaria per la gestione del Comune intimato n. 116 del 07.06.2006;

– di ogni altro atto presupposto e/o connesso con gli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione intimata;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 24 gennaio 2007, la dr.ssa Giuseppa Leggio e uditi,

altresì, i difensori delle parti, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con lettera di invito n. 4206 dell'11.04.2005, la cooperativa ricorrente veniva invitata a partecipare alla trattativa privata indetta dal Comune di Terme Vigliatore per l'affidamento per otto mesi del servizio di assistenza domiciliare in favore di anziani.

Con lettera di invito n. 4215 di pari data la cooperativa ricorrente veniva altresì invitata a partecipare alla trattativa privata indetta dal medesimo Comune per l'affidamento per cinque mesi del servizio di assistenza igienico personale ad alunni portatori di handicap - sorveglianza scuolabus.

Per entrambe le trattative veniva prevista l'aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e venivano fissati, in allegato alla stessa lettera di invito, il progetto base, il preventivo di spesa ed i parametri di valutazione sia per l'aspetto progettuale sia per quello economico.

Le operazioni di gara avevano inizio, per entrambe le trattative, in data 13.10.2005 e proseguivano in data 18.10.2005; nel corso di tale seduta, rilevato che le proposte di miglioramento dei servizi presentate dalla cooperativa S. Filippo risultavano numerose, la commissione di gara decideva di richiedere giustificazioni alla cooperativa interessata in ordine all'attuabilità di dette proposte migliorative nonché all'utilizzo di professionalità aggiunte, rinviando i lavori a data da destinarsi al fine di acquisire parere legale in ordine alla procedura svolta fino a quel momento.

La cooperativa ricorrente faceva pervenire i chiarimenti richiesti; tuttavia il Comune intimato, a seguito dell'acquisizione del citato parere legale, ritenendo che i parametri di valutazione formulati con le lettere di invito risultassero "ambigui e suscettibili di diverse interpretazioni", e non potessero pertanto considerarsi "validi criteri di scelta ", decideva di annullare in autotutela le due gare in controversia con le deliberazioni quivi impugnate.

Avverso tali deliberazioni ha proposto ricorso giurisdizionale la cooperativa sociale servizi " San Filippo", sollevando le seguenti censure di diritto:

1. Violazione e falsa interpretazione dell'art. 15 della L.R. n. 4/1996 e del D.P.C.M. 30.03.2001. Violazione della lex specialis ed eccesso di potere.

2. Violazione e falsa applicazione dei presupposti per l'annullamento in autotutela del bando di gara. Violazione delle procedure di gara. Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria.

Si è costituita in giudizio l'Amministrazione comunale intimata, che in via preliminare ha eccepito l'inammissibilità del ricorso perché proposto contro atti non collegati, relativi a due diverse gare d'appalto; ha chiesto, nel merito, una declaratoria di infondatezza del ricorso. All'odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la cooperativa sociale servizi "San Filippo" ha impugnato le deliberazioni n. 115 e n. 116 del 07.06.2006 della Commissione straordinaria per la gestione del Comune di Terme Vigliatore, di annullamento in autotutela dei procedimenti di gara inerenti rispettivamente la trattativa privata per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare in favore di anziani, nonché la trattativa per l'affidamento del servizio di assistenza igienico personale ad alunni portatori di handicap -sorveglianza scuolabus.

Va preliminarmente esaminata l'eccezione di inammissibilità del ricorso, argomentata dal Comune resistente in considerazione del fatto che lo stesso ha per oggetto provvedimenti diversi e non connessi, in violazione del divieto del cumulo oggettivo.

L'eccezione non è meritevole di positiva valutazione e va dunque disattesa. Osserva il Collegio che le due deliberazioni impugnate con il presente ricorso giurisdizionale, pur essendo relative a due diverse gare d'appalto, presentano tra di loro elementi di connessione sotto diversi profili.

In primo luogo va infatti osservato che l'Amministrazione appaltante ha considerato le due trattative alla stregua di un unico procedimento, come è ricavabile dalla contestualità della loro indizione e del loro svolgimento; non solo, ma le due deliberazioni di annullamento impugnate recano una identica motivazione e tali elementi, globalmente considerati, consentono, ad avviso del Collegio, di individuare oggettivi elementi di connessione tra i due procedimenti di gara che, anche per ragioni di economia processuale, consentono di superare la dedotta eccezione di inammissibilità. Sotto diverso ed ulteriore profilo, poi, le domande cumulativamente proposte nel ricorso in esame si basano sugli stessi presupposti di fatto e di diritto.

Nel merito il ricorso è fondato sotto il profilo della mancanza di ragioni di pubblico interesse tali da giustificare il ritiro degli atti di gara, evidenziata con il primo motivo di impugnazione.

Le deliberazioni impugnate, invero, non danno spiegazione dei motivi per i quali l'Amministrazione ha ritenuto, al momento dello svolgimento della trattativa, illegittimi i criteri di valutazione delle offerte tecniche formulati in sede di predisposizione della lex di gara, laddove in quel contesto detti parametri erano stati previamente individuati e considerati idonei ai fini della selezione della migliore offerta per l'esatto svolgimento del servizio da appaltare.

Se è vero, infatti, che l'annullamento del procedimento di evidenza pubblica in sede di autotutela è possibile fino al momento dell'aggiudicazione definitiva della gara, che segna il momento conclusivo del procedimento stesso, occorre però che sia oggettivamente riscontrabile la sussistenza di vizi di legittimità che inficiano gli atti di gara e che l'Amministrazione che procede al ritiro di tali atti dia contezza di tali vizi e delle ragioni di pubblico interesse per cui ritiene di procedere al ritiro (cfr. TAR Calabria, Catanzaro,sez. II, 6 ottobre 2005, n. 1638 ).

Nel caso di specie, il Comune resistente doveva esporre i motivi per cui ha considerato ambigui i criteri predeterminati in sede di lettera di invito, quanto meno evidenziando gli aspetti applicativi che, in presenza di offerte congruamente formulate e contenenti gli elementi richiesti dalla lex specialis del procedimento, impedivano una effettiva valutazione, non potendo limitarsi a dire che i parametri di valutazione non potevano considerarsi quali validi criteri di scelta.

L'asserita ambiguità dei criteri di valutazione avrebbe infatti dovuto risultare fin dall'avvio della procedura di gara ed, in tal caso, l'Amministrazione avrebbe potuto, se del caso, provvedere all'integrazione dei criteri stessi prima dell'apertura delle offerte; non può, invece, considerarsi legittimo l'operato dell'Amministrazione che ha ritenuto l'indeterminatezza dei criteri di valutazione tecnica addirittura dopo aver richiesto alle ditte interessate gli opportuni chiarimenti sugli elementi dell'offerta.

Ora, l'amministrazione ha ritenuto viziante la mancanza di uno sbarramento per la voce " Integrazione degli operatori" - per la quale è previsto l'incremento di tre punti per ogni figura professionale in più rispetto al progetto base predisposto dal Comune -, e per la voce "Proposte di miglioramento del servizio" -, per la quale pure è previsto l'incremento di tre punti per ogni proposta di miglioramento aggiuntiva.

E' evidente, ad avviso del Collegio, che ove tale clausola venga considerata ambigua e suscettibile di varia interpretazione per mancanza di uno sbarramento che fissi un punteggio massimo, l'ambiguità emerge immediatamente fin dall'origine, senza necessità di dover prima verificare in concreto che una tale ipotesi si sia di fatto realizzata, sol che si pensi, in linea meramente teorica, che un concorrente potrebbe allegare una serie indeterminata di proposte e di operatori.

Ancora diverso è poi il discorso che attiene alla pretesa genericità dei criteri, che darebbe luogo a varie possibilità di interpretazione da parte del concorrente, in quanto a tale possibilità si correla strettamente la discrezionalità dell'amministrazione nella valutazione degli elementi migliorativi indicati,atteso che l'amministrazione, di volta in volta, attribuirà o meno il maggior punteggio solo ove la proposta migliorativa o il maggior impiego di personale risultino rispondenti alle finalità del servizio, nonché sufficientemente specificati e dimostrati dal concorrente, e proprio a questo fine sembrano tendere le richieste di chiarimento avanzate nei confronti della ricorrente. Non può infine ritenersi presente l'interesse pubblico, attuale e concreto, all'annullamento degli atti di gara già posti in essere, nei motivi indicati nei provvedimenti impugnati, non l'interesse ad evitare ricorsi giurisdizionali, non quello al ripristino della legalità per evitare “ il discredito dell'immagine di correttezza dell'amministrazione” e l'esposizione ad eventuali risarcimenti, in quanto si tratta di ragioni di opportunità dell'Amministrazione che nulla a hanno a che vedere con l'interesse all'esatto affidamento ed espletamento dei servizi di cui trattasi.

Ritiene, pertanto, il Collegio che il ricorso debba essere accolto, con il conseguente annullamento delle deliberazioni impugnate, e che il Comune di Terme Vigliatore possa procedere nell'espletamento delle operazioni inerenti le gare in argomento sulla base dei criteri di valutazione in origine predisposti. Le spese vengono compensate tra le parti per motivi diequità.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - Sezione staccata di Catania - Sezione

Seconda -

– Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla le deliberazioni impugnate ed ordina che il Comune intimato prosegua le operazioni di gara e concluda i procedimenti di evidenza pubblica avviati Restano salvi gli ulteriori legittimi provvedimenti dell'Amministrazione.

– Compensa tra le partì le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio del 24 gennaio 2007.

L'Estensore Il Presidente

Depositata nella Segreteria del TAR Sicilia Sez di Catania oggi 28 giugno 2007