n.1134/05 Sent. lav.

n 315/03 Cont.

n 437/05 Cron.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI BARCELLONA PG

Sezione controversie di lavoro

in persona del dott. Gianluca Grasso, in data 19 aprile 2005 ha pronunciato la seguente

Sentenza

nella causa iscritta al n. 3151/03 R.G. avente ad oggetto: risarcimento danni e vertente

TRA

XXX, elettivamente domiciliata in Barcellona P.G., alla via A. De Gasperi n. 21/C presso l'avv. Antonino D'Amico da cui è rappresentata e difesa in virtù di procura rilasciata a margine del ricorso;

Ricorrente

E

COMUNE di YYY, in persona del Sindaco p.t., elettivamente domiciliato in Terme Vigliatore, alla via del Mare n. 148, presso l'avv. Felice Recupero da cui è rappresentato e difeso in virtù di procura rilasciata a margine della comparsa di costituzione;

Resistente

E

ZZZ, residente a zzzz via del zzzzz n. 46;

Resistente contumace

NONCHE'

CGIL Federazione Funzione Pubblica, Segreteria Provinciale di Messina, in persona del segretario provinciale p.t, rappresentato e difeso dall'avv. Mario Intilisano in virtù di procura rilasciata a margine della comparsa di intervento, elettivamente domiciliata in Messina, via S. Filippo Bianchi, n. 48;

Interventore volontario

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato in data 12.9.2003 XXX chiedeva all'adito giudice del lavoro di disporre la sua reintegrazione nelle funzioni di responsabile del servizio finanziario (melius area servizi finanziari) nell'ambito del Comune di YYY e di adottare tutti i provvedimenti d'urgenza atti a tutelare il diritto della ricorrente; il tutto attraverso la disapplicazione della determinazione sindacale n. 24 del 13.8.2003 con la quale si provvedeva ad assegnare a ZZZ la funzione di responsabile dell'area finanziaria.

Il ricorso veniva notificato al Comune e a ZZZ, quale diretto controinteressato.

Riferiva la ricorrente di aver conseguito la laurea in economia e commercio con 110 e lode, di essere abilitata dott. commercialista, revisore contabile e di essere dipendente del Comune di YYY dal 29.10.98, con la qualifica di direttore di ragioneria, ex settima qualifica funzionale, oggi cat. D). La XXX precisava di aver conseguito le funzioni di responsabile dell'area economica-finanziaria (contabile) con determinazione del Sindaco n. 19 del 22.10.1999 e che tale incarico le era stato confermato con successivo provvedimento n. 3 del 28.1.02.

A seguito della nascita del suo primogenito, la XXX ha goduto dei periodi di astensione previsti dalla legge a far data dal 1.1.2003, rientrando in servizio il 18.8.2003.

Nel periodo considerato, la ricorrente denunciava taluni avvenimenti volti ad estrometterla dalle funzioni sin qui espletate.

Con nota n. 3811 del 10.4.2003 del segretariato generale veniva trasmessa alla XXX una scheda di valutazione non positiva, in riferimento alla quale la dipendente prendeva posizione con lettera del 23.5.2003.

Il Nucleo di valutazione non ha replicato alle esser/azioni svolte dalla XXX ma ne ha semplicemente preso atto, ritenendo opportuno un incontro diretto che allo stato non è più intervenuto, nonostante la stessa sia rientrata da tempo al lavoro.

Infine, con determinazione sindacale n. 24 del 13.8.2003, nell'attribuire le funzioni dirigenziali del Comune, si è provveduto preliminarmente ad indicare i criteri per il conferimento dei relativi incarichi, richiedendo, tra gli altri requisiti, quello di "aver prestato servizio per almeno 10 anni, alla data di adozione della deliberazione di G.M. n. 243 dell'11.8.2003 concernente la rideterminazione della pianta organica, alle dipendenze di un ente locale, dei quali almeno tre anni nella categoria D". Con lo stesso provvedimento si è determinato di assegnare a ZZZ la funzione di responsabile dell'area servizi finanziari.

A sostegno della sua pretesa la XXX lamentava l'illegittimità della determinazione sindacale n. 24 del 13.8.2003. Con l'adozione dell'atto in questione, infatti, il Sindaco, senza averne la competenza, avrebbe inserito dei requisiti per l'attribuzione degli incarichi amministrativi.

Ai sensi del comma 6 bis della L n 142/90 gli incarichi dirigenziali sono conferiti a tempo determinato, con provvedimento motivato e con le modalità fissate nel regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi. Al Sindaco, pertanto, non spetterebbe il compito di fissare i criteri per l'attribuzione degli incarichi ma residuerebbe lo specifico compito della designazione, essendo i parametri da applicare nella scelta già rinvenibili nella legge e nel regolamento. L'atto impugnato sarebbe inoltre illegittimo per difetto di motivazione, anche riguardo alla comparazione tra i diversi possibili candidati a ricoprire gli incarichi. Ulteriore motivo di illegittimità veniva indicato nella disposizione di una spesa senza la prescritta attestazione di copertura finanziaria.

Quanto al periculum in mora, la ricorrente evidenziava lo stato di profondo disagio personale e professionale in cui egli è venuta a trovarsi all'indomani della sua illegittima sostituzione con funzionario esterno. In particolare, venivano denunciate le difficoltà correlate alle contenute dimensioni del Comune di YYY.

Fissata con decreto la comparizione delle parti, si costituiva in giudizio il Comune di YYY che, eccependo il difetto di giurisdizione del GO, sosteneva l'inesistenza del periculum in mora e del fumus boni juris, chiedendo il rigetto del ricorso. Parte resistente affermava la piena legittimità dell'azione amministrativa compiuta, realizzata nell'ambito della privatizzazione del pubblico impiego e che consente alla PA di operare con i poteri del privato 'datore di lavoro adottando tutte le misure inerenti all'organizzazione e alla gestione dei propri rapporti. Si rappresentava, inoltre, che il caso della XXX non costituiva né un demansionamento né una revoca ma, semplicemente, la mancata riconferma nell'incarico di [responsabile della posizione organizzativa.

Nella procedura interveniva volontariamente la CGIL Federazione Funzione Pubblica, Segreteria Provinciale di Messina, in persona del segretario provinciale p.t, facendo proprie le difese della XXX e denunciando la violazione del CCNL di categoria. Interrogata la ricorrente ed assente il rappresentante del Comune, all'esito della discussione orale, alla quale ha partecipato anche il difensore della CGIL, il giudice riservava la decisione.

Con Ordinanza depositata il 4 novembre 2003, il giudice del lavoro, previa disapplicazione della determinazione sindacale n. 24 del 13.8.2003 nella parte in cui individua i criteri generali per il conferimento degli incarichi di responsabilità di posizioni organizzative e determina di assegnare la responsabilità della posizione organizzativa dei servizi finanziari a ZZZ, ordinava al Comune di YYY di reintegrare la XXX nelle funzioni di responsabile dell'area finanziaria in regime prorogatio.

Introdotto il giudizio di merito, si costituiva il Comune di YYY chiedendo il rigetto del ricorso.

Nel giudizio interveniva volontariamente la CGIL Federazione Funzione Pubblica, Segreteria Provinciale di Messina. In limine litis il giudice del lavoro disponeva l'estromissione della CGIL e di ZZZ dal processo, sul rilievo della mancanza di interesse da parte dell'ente associativo e considerato che lo ZZZ si era dimesso dal suo incarico.

Nelle more del giudizio di merito, il Tribunale di Barcellona PG in composizione collegiale, in sede di reclamo, revocava l'ordinanza cautelare emessa dal giudice di prime cure.

Disposta consulenza d'ufficio, concesso termine per note, all'odierna udienza la causa veniva decisa come dispositivo in calce.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente affermata la giurisdizione di questo giudice a conoscere il presente ricorso. L'eccezione di difetto di giurisdizione formulata da parte resistente, sulla base del rilievo meramente organizzativo del provvedimento impugnato, non può essere accolta. Il provvedimento in oggetto, infatti, non è un atto generale di organizzazione del Comune ma un provvedimento di designazione dei responsabili delle posizioni organizzative dell'ente. Come tale, esso costituisce, a tutti gli effetti, un atto che l'amministrazione ha compiuto nella veste di datore di lavoro.

Come ribadito dall'insegnamento della Suprema Corte (SU Cass. n. 3508/2003), a seguito del nuovo riparto di giurisdizione, sono devolute alla cognizione del GO tutte le controversie relative alla disciplina del rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato. La giurisdizione sussiste anche quando la domanda si fondi su di un petitum sostanziale riconducibile al rapporto di lavoro ma la prospettazione sia rivolta anche contro atti prodromici. Secondo SU Cass. Ord. n. 9332 del 26 giugno 2002, in tema di impiego pubblico privatizzato, ai sensi dell'art 68 d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29, come sostituito dall'alt. 29 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (oggi art. 63 d.lg. 30 marzo 2001 n. 165), sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro e il conferimento di incarichi dirigenziali, mentre la riserva in via residuale alla giurisdizione amministrativa, contenuta nel comma 4 del citato art. 68 (ora art. 63), concerne esclusivamente le procedure concorsuali, strumentali alla costituzione del rapporto con la p.a., che si sviluppano fino all'approvazione della graduatoria dei vincitori e degli ; eventuali idonei, ma non riguardano il successivo atto di nomina.

Patimenti il Consiglio di Stato, sezione V, del 15 marzo 2001 n. 1519 pronunciando in una controversia relativa al conferimento idi un incarico dirigenziale all'interno di una A.S.L., ha espressamente affermato che "l'art. 68 del d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, come modificato prima con l'art. 23 del D.L.vo 23 dicembre 1993 n. 546, poi con l'art. 29 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 e così come integrato con l'art. 18 D.L.vo 29 ottobre 1998 n. 387 - accentrando presso il giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, "tutte" le controversie relative al rapporto di pubblico impiego" - ha operato una devoluzione "per materia" di tali controversie, istituendo, in definitiva, una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario per il pubblico impiego - la stessa che, prima di tale norma, spettava al giudice amministrativo - sottratta al criterio tradizionale di riparto fra le due giurisdizioni, fondato sulla situazione giuridica oggettiva fatta valere dell'interessato. La disposizione in questione, oggi contenuta nell'art. 63 del dlgs n. 165/2001, espressamente include tra le controversie in materia di pubblico impiego, trasferite al giudice ordinario "il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali". A nulla rileva, nei caso di specie, la contemporanea presenza di un ricorso presentato dalla ricorrente dinanzi al tribunale amministrativo e volto a perseguire l'annullamento della determinazione sindacale n. 24 del 3-8.03. Nel presente procedimento se ne chiede semplicemente la disapplicazione ai fini della reintegra nelle funzioni precedentemente svolte. Le due domande sono quindi compatibili tra loro.

Va inoltre confermata l'estromissione della CGIL Federazione Funzione Pubblica, Segreteria Provinciale di Messina, e di ZZZ dal presente giudizio.

La CGIL ha spiegato intervento adesivo alla posizione della ricorrente. La ragione posta alla base dell'intervento attiene alla corretta interpretazione dell'art 16 del CCNL di categoria del 1 aprile 1999, sotto il profilo delle relazioni sindacali.

Prima della determinazione sindacale n. 24 del 13 agosto 2003, attraverso cui sono stati introdotti taluni criteri per il conferimento degli incarichi dirigenziali, si sarebbe dovuta svolgere una fase di concertazione con le Organizzazioni sindacali (OOSS). Tale questione, invero, non può essere introdotta nel presente giudizio cautelare ma avrebbe dovuto essere sollevata attraverso la proposizione di un autonomo ricorso ex art. 28 In 300/70, in quanto condotta ritenuta antisindacale.

Si consideri che secondo jus receptum della Suprema Corte, l'art 28 L n 300/70 può essere utilizzato anche per far valere lesioni di diritti o interessi individuali (ex multis Cass. SU 1380/72; Cass- n. 4401/84; Cass. n. 6367/84). Diversamente, dovrebbe sempre ammettersi l'intervento delle OOSS in qualsiasi controversia individuale di lavoro per la quale vi sia un interesse diretto o mediato dell'organizzazione dei lavoratori. La formula ampia e non tipizzata della nozione di antisindacalità di cui all'art. 28 L n 300/70 consente di tutelare con un celere e specifico strumento processuale ogni comportamento, ogni omissione del datore di lavoro che leda in via diretta o mediata l'interesse delle OOSS.

ZZZ, che ha svolto le funzioni per cui è causa successivamente alla XXX, all'udienza del primo aprile 2004 ha dichiarato di non ricoprire più l'incarico dal primo dicembre 2003.

Nel merito il ricorso è infondato.

Parte ricorrente ha chiesto, innanzitutto, di disapplicare la determinazione sindacale n. 24 del 13/8/2003 per la sua palese illegittimità e confermare l'ordinanza del 4/11/2003 resa dal giudice di prime cure e disporre la definitiva reintegrazione, nelle funzioni di responsabile del servizio finanziario del Comune di YYY, della ricorrente, che ha diritto di mantenerle in assoluto o, in via subordinata, in regime di prorogatio.

Nelle more del giudizio, il Tribunale di Barcellona PG in composizione collegiale, ha revocato l'ordinanza cautelare in oggetto sul presupposto della carenza del periculum in mora.

Le considerazioni rese dal Collegio vanno integralmente accolte, non potendosi ravvisare un pericolo grave ed irreparabile nella situazione conseguente alla nomina di altro soggetto nell'incarico dirigenziale in precedenza ricoperto dalla ricorrente in regime di prorogatio. Riguardo alla fissazione dei criteri per l'assegnazione delle posizioni organizzative da parte del provvedimento impugnato che ha previsto, in particolare, il requisito dei 10 anni di servizio, pur ritenendo che la determinazione del Sindaco non poteva stabilire ex novo i criteri per l'assegnazione delle posizioni organizzative e prevedere, tra gli altri, il requisito in oggetto, poiché sulla base della normativa vigente (art. 28 del dlgs 30 marzo 2001, n. 165 secondo cui l'accesso alla qualifica di dirigente è riservato, di regola, ai soggetti muniti di laurea; LR n. 23/98 che intende consentire l'utilizzazione di professionalità interne) si sarebbe invece dovuto dare preferenza al requisito della laurea o alla appartenenza al personale dipendente, deve rilevarsi che in conseguenza dell'accertamento incidentale dell'illegittimità dell'atto non poteva essere disposta la reintegra della ricorrente nella posizione apicale precedentemente ricoperta, poiché la XXX era già in regime di prorogatio. Con la determina sindacale oggetto di contestazione l'organo datoriale non ha comunque disposto la revoca dell'incarico di responsabile dell'area in danno della ricorrente, bensì ha provveduto alla nomina di nuovo responsabile dell'area economica quando il relativo incarico della XXX era giunto a scadenza naturale e la funzione seguitava ad essere esercitata dalla ricorrente in regime di proroga ai sensi dell'art. 19, comma 1°, del Regolamento Comunale sull'ordinamento generale degli uffici e dei servizi. La XXX, pertanto, era legittimata a ricoprire l'incarico fino alla nuova nomina. L'Autorità giudiziaria non può provvedere direttamente al conferimento di funzioni dirigenziali ad un dato soggetto, nel caso in cui abbia riconosciuto la dedotta invalidità del provvedimento amministrativo di attribuzione dell'incarico a soggetto diverso, perché tale modus operandi configura una inammissibile ingerenza della giurisdizione in un settore nel quale non è espressamente sancito dalla legge l'intervento sostitutivo della p. a. Ne discende che nei casi in cui venga acclarata la illegittimità del provvedimento di attribuzione della responsabilità di un dato settore amministrativo, l'organo emanante è tenuto a procedere ex novo alla valutazione comparativa degli aspiranti sulla scorta della disciplina dettata dal regolamento. I concorrenti, in tal senso, vantano una semplice aspettativa o, al più, un interesse legittimo all'adempimento delle operazioni selettive nel rispetto delle disposizioni contrattuali e regolamentari, o delle regole generali di buona fede e correttezza. Né può sostenersi che la ed privatizzazione del pubblico impiego abbia consentito al Giudice del Lavoro di sostituirsi all'attività discrezionale della PA poiché, parallelamente, lo stesso Giudice, conoscendo di controversie tra privati, non può incidere sulla concreta gestione dell'impresa, nominando un dirigente aziendale.

Non avendo la ricorrente un diritto alla conservazione dell'incarico dirigenziale ed essendo tale incarico già venuto a naturale scadenza, poiché la XXX era in regime di prorogatio, alcun pregiudizio patrimoniale può configurarsi nel caso di specie. La XXX, infatti, vantava una semplice aspettativa al conseguimento della nomina e non vi è prova che la sua posizione sarebbe prevalsa sugli altri concorrenti.

Diverso sarebbe stato il caso in cui alla ricorrente fosse stato revocato un incarico prima della naturale scadenza perché, in quella ipotesi, la XXX avrebbe potuto vantare un interesse particolarmente qualificato a conservare le funzioni che già le erano state attribuite, assumendo così il pregiudizio contenuto concreto, perché senza la revoca illegittima avrebbe proseguito nell'espletamento delle sue funzioni fino al termine l'incarico. Riguardo alle altre voci di danno, in ordine al pregiudizio da dequalificazione, al danno alla salute, al danno morale, le relative domande non possono trovare accoglimento. Per le ragioni esposte, la ricorrente non vanta un diritto a ricoprire l'incarico di responsabilità apicale cui era preposta, più semplicemente la sua posizione assume le caratteristiche dell'interesse legittimo al corretto esercizio della funzione amministrativa nell'effettuazione delle procedure di selezione del personale da preporre agli uffici. Pertanto, nel caso di specie non sussiste alcun danno da dequalificazione né un pregiudizio morale e sociale. Per ragioni analoghe non può trovare accoglimento della richiesta del danno alla salute.

Nel caso di specie, inoltre, non si configura nemmeno un'ipotesi di mobbing, termine con cui si riassume il fenomeno delle violenze morali e psicologiche poste in essere negli ambienti di lavoro è che nell'ordinamento italiano è tutelato ai sensi dell'art. 2087 e.e. (Cass. civ., Sez. lav., 08 gennaio 2000, n.143). Affinchè possa accertarsi una responsabilità da mobbing del datore di lavoro è necessario dimostrare il mancato rispetto di regole nascenti dal contratto di lavoro quali quelle relative al diritto alla qualifica, alla professionalità, il diritto ai riposi, alla retribuzione, alle gratifiche per la produttività, il diritto a non vedere irrogate sanzioni disciplinari in mancanza dei presupposti di legge e senza il rispetto delle regole procedurali previste dai codici disciplinari, il diritto all'assenza per malattia ecc. Di tutto ciò non è stata fornita prova nel corso del giudizio.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

II Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, in funzione di giudice del lavoro, definitivamente pronunciando nel presente giudizio, così provvede:

1) rigetta il ricorso;

2) compensa tra le parti le spese di lite.

Barcellona Pozzo di Gotto, 19 aprile 2005

Il Giudice del Lavoro

dott. Gianluca Grasso

Depositata in Cancelleria in data 03/05/2005