«Il notaio è un pubblico ufficiale delegato dall'autorità
dello Stato ad attribuire agli atti di cui è autore il carattere
di autenticità assicurandone al contempo la conservazione, l'efficacia
probatoria e la forza esecutiva. Al fine di garantire alla propria attività
la necessaria indipendenza, il notaio la esercita nell'ambito di una libera
professione che comprende tutte le attività giuridiche non contenziose.
Il suo intervento, tanto per la consulenza che fornisce in modo imparziale
ma attivo alle parti, come per la redazione del documento autentico che
ne è il risultato, conferisce all'utente del diritto la sicurezza
giuridica che questi ricerca. Sicurezza che è tanto meglio garantita
in quanto il notaio è un giurista di alta qualificazione universitaria
che accede alla sua professione a seguito di diverse prove, esami
e tirocini, e che la svolge secondo rigorose norme disciplinari, sotto
il permanente controllo dell'autorità pubblica e grazie ad una dislocazione
geografica che permette di ricorrere ai sui servizi nell'intero territorio
nazionale. Infine, l'intervento del notaio che previene possibili
liti, costituisce un elemento indispensabile per una buona amministrazione
della giustizia».
Questa lunga ed analitica definizione della figura del notaro
fu approvata all'unanimità dai notariati europei nel 1990, a Madrid
(1). Primo dato ad emergere prepotente è la duplice natura del notaro,
ad un tempo pubblico ufficiale e libero professionista (2). Come pubblico
ufficiale il notaro attribuisce pubblica fede agli atti del proprio ministero
(3), deve prestare giuramento (articolo 18LN) e tenere studio aperto nella
località assegnatagli (articolo 26LN); non può rifiutare
la propria opera ogniqualvolta ne sia richiesto (articolo 27LN), è
sottoposto ad una costante vigilanza (4) da parte degli organi dello Stato
(articoli 127 e 128LN). In quanto libero professionista, il notaro manca
di una clientela fissa, è soggetto ad un regime di limitata concorrenza
(5), sopporta in proprio le spese dello studio, percepisce dal cliente
i compensi ed è nei suoi confronti direttamente responsabile (6).
Di riflesso, sul piano operativo, l'azione del notaro si caratterizza
per l'indissolubile compresenza di due momenti: alla funzione di certificazione
si accosta quella che, sulla scorta di una sempre validissima tradizione
(7), viene definita funzione d'adeguamento. Con questa espressione ci si
riferisce a quella complessa attività che si articola nella ricerca
della volontà delle parti e nella sua traduzione in un documento
idoneo ad inserirsi armonicamente nel sistema producendo gli effetti desiderati.
In negativo, ciò comporta l'esercizio di un controllo di legalità
sugli atti ricevuti; in positivo, impone la ricerca degli strumenti più
adatti a realizzare un assetto stabile, certo e corrispondente agli interessi
empirici delle parti, a tal fine valutando l'interazione dell'atto posto
in essere con la realtà giuridica esistente e prefigurando, per
quanto possibile, le implicazioni future. L'attività del notaro
è stata definita «antiprocessuale» (8), giacché
un suo corretto e competente esercizio non può che prevenire l'insorgere
di controversie, e dunque limitare il ricorso al giudice.
E' la compresenza di questi due momenti, certificazione ed adeguamento,
a caratterizzare l'opera del notaro; la pura e semplice certificazione
ben può essere (e spesso infatti è) rimessa ad altri pubblici
ufficiali: esclusivo del notaro (9) è l'intervento nel merito del
documento e dei suoi effetti, onde assicurarne la più piena e corretta
operatività nell'ambito del sistema.
La definizione delle competenze del notaro si realizza, nel sistema
vigente, attraverso l'attribuzione di una serie determinata, e formalmente
chiusa, di funzioni (10). La ricostruzione sistematica dell'insieme non
è agevole, giacché il tessuto normativo trae origine da una
lunga sedimentazione storica, ed il livello di coordinamento tra le singole
previsioni è, conseguentemente, assai scarso.
Il primo comma dell'articolo 1LN definisce la cosiddetta competenza
notarile primaria: «I notari sono ufficiali pubblici istituiti per
ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà ...». Per quanto
concerne le attività di tipo negoziale la competenza notarile è
dunque generale, oltre che (tendenzialmente) esclusiva, nel senso che altri
pubblici ufficiali possono godere di una competenza concorrente solo laddove
la legge espressamente lo preveda (articoli 2699 e 2703cc). Le norme che
espressamente attribuiscono al notaro specifiche funzioni in ambito negoziale
sono oggi a rigore superflue e possono spiegarsi solo in una prospettiva
storica (11); per altro verso, il riscontro di una specifica disposizione
di legge è invece necessario onde individuare in capo al notaro
competenze in campo extranegoziale (12). Ciò condurrà ad
un'interpretazione di regola assai prudente della latitudine delle singole
ipotesi, ma non autorizza in alcun modo a ritenere che le attività
non negoziali formino un genus qualitativamente deteriore, e pertanto intrinsecamente
soggetto a standard operativi meno rigorosi: le eccezioni, che pure non
mancano, debbono essere positivamente argomentate in relazione alle peculiarità
delle varie fattispecie.
Si deve a Giovanni Girino (13) un tentativo di classificazione
delle attività notarili non riconducibili alla funzione primaria:
l'Autore distingue tra funzione secondaria, che comprende l'autentica di
sottoscrizioni ed il ricevimento di atti fidefacenti non negoziali, e funzioni
improprie: atti non fidefacenti ed atti processuali. Si seguirà
questa suddivisione, che pur presenta margini d'incertezza, nell'accennare
sommariamente ad alcune tra le principali ipotesi.
Collocamento incerto ha la verbalizzazione delle assemblee delle
società di capitali (14): l'opinione prevalente è che si
tratti di attività non negoziale, ma sicuramente fidefacente. Nella
prassi il verbale si presenta per lo più, da un punto di vista strettamente
testuale, come una sorta di monologo del Presidente dell'Assemblea: costituzione
dell'assemblea stessa ed andamento dei lavori vengono dedotte nel corpo
del verbale sotto apparente forma di altrettante dichiarazioni (ricognitive)
provenienti dal Presidente. Questa struttura formale ha una sua ragion
d'essere (15), ma non si deve pervenire per tal via ad un totale svilimento
della funzione notarile, che finirebbe col renderne incomprensibile il
ruolo: deve quindi escludersi che unica funzione del notaro sia trascrivere
le dichiarazioni rese dal Presidente, indipendentemente dalla loro verità
o verosimiglianza. Ferma restando l'esclusiva competenza del Presidente
intorno ad alcuni momenti essenziali della dinamica assembleare (ad esempio:
l'identificazione dei soci presenti) il notaro dovrà dare atto di
quanto si svolge dinanzi a lui, conformemente alle proprie percezioni sensoriali.
La querelle più accesa riguarda il contenuto del verbale: si discute
se debba constare in dettaglio l'identità dei singoli partecipanti
(cd verbale analitico) o non sia sufficiente dar conto in forma aggregata
della costituzione dell'assemblea e delle deliberazioni adottate (cd verbale
sintetico). La questione, che in linea di principio riguarda qualunque
verbalizzazione assembleare, si è però prevalentemente posta
con riferimento a verbali redatti da notaro (16), ed in qualche caso la
giurisprudenza (17) ha ritenuto, ma probabilmente a torto, di trarre anche
dalla legge notarile argomenti a favore della tesi analitica.
Appartiene invece sicuramente alla categoria degli atti pubblici
fidefacenti non negoziali l'atto di notorietà, che consiste in una
dichiarazione resa da due persone (18) intorno a fatti generalmente conosciuti
all'interno di una determinata comunità. Il documento così
formato, conformemente ai principi, fa piena prova sino a querela di falso
della provenienza delle dichiarazioni, mentre costituisce mera prova sussidiaria
(e vincibile) inotrno alle circostanze che formano oggetto delle dichiarazioni
stesse. Un buon numero di disposizioni di legge prevede espressamente la
redazione di atti notori, soprattutto per la dimostrazione della qualità
d'erede: è però controverso se possano essere ricevuti atti
notori in assenza di una specifica previsione. L'opinione positiva, che
può dirsi prevalente, è assai stemperata nei suoi esiti operativi
dalla necessità di rispettare le competenze dell'Autorità
Giudiziaria: si deve pertanto negare che per tale via si possa pervenire
surrettiziamente all'assunzione di testimonianze a futura memoria.
Figura analoga è quella della dichiarazione sostitutiva
dell'atto di notorietà, prevista dalla legge 4 gennaio 1968 numero
15, articolo 4. Si tratta di un documento a struttura ibrida, composto
da una dichiarazione diretta al Pubblico Ufficiale, ma sottoscritta dal
solo dichiarante, e dalla susseguente autenticazione sottoscritta, com'è
ovvio, dal solo pubblico ufficiale. La dichiarazione può riguardare
solo fatti, stati o qualità personali che siano a diretta conoscenza
dell'interessato; ha efficacia legale solo nei confronti della Pubblica
Amministrazione, mentre è in linea di principio irrilevante in ambito
privatistico. Si tratta di un caso di competenza concorrente: oltre che
dal notaro, la dichiarazione può essere autenticata dal funzionario
competente a ricevere la documentazione, da un cancelliere, segretario
comunale, od altro funzionario delegato dal sindaco.
Natura non negoziale hanno anche gli atti dichiarativi d'impresa
familiare previsti dalla legislazione tributaria: si tratta infatti di
una mera enunciazione a fini fiscali di un rapporto che sul piano legislativo
sorge ope legis, ai sensi dell'articolo 230bis del codice civile (19).
Tra gli atti non fidefacenti debbono in primo luogo ricordarsi,
non foss'altro che per la loro intramontabile rilevanza in sede concorsuale,
i ricorsi di volontaria giurisdizione. Il notaro è legittimato alla
loro sottoscrizione e presentazione ogniqualvolta sussista un collegamento
diretto tra il ricorso stesso ed un atto per il quale egli abbia ricevuto
incarico; in alcuni casi la legittimazione discende invece direttamente
da una disposizione di legge (20).
L'articolo 1 punto 4 LN prevede alcune ipotesi di funzioni delegate
dall'Autorità Giudiziaria. Pochi sono però, a rigore, i casi
di vera e propria delega, e cioè di svolgimento di mansioni che
tipicamente competerebbero al giudice: più spesso la funzione spetta
in via originaria al notaro (in concorrenza con altre figure) ed il giudice
si limita a designare il pubblico ufficiale procedente: è il caso
degli inventari (d'eredità e di tutela: articoli 769cpc e 363cc)
e della rimozione di sigilli (21). Una fattispecie particolare è
quella disciplinata dall'articolo 74 della legge 23 ottobre 1960, n. 1196
secondo il quale il capo dell'ufficio giudiziario può disporre che
le funzioni del cancelliere o segretario siano assunte da un notaio esercente,
in caso di urgente necessità: si tratterà per lo più
di procedimenti penali a carico di detenuti.
(2) Si sfiorano appena argomenti che meriterebbero ben altro approfondimento; una trattazione completa ed aggiornata è quella di Pietro Boero, La legge notarile commentata, Torino 1993. Si veda inoltre Giuseppe Celeste, La funzione notarile, Relazione al XXXVI Congresso Nazionale del Notariato Italiano, Roma 1997.
(3) Osserva anzi Marcello Di Fabio, Manuale di Notariato, Milano 1981, p. 82, che la definizione dell'articolo 1LN, riportata alla nota 1, è sotto questo profilo inadeguata giacché, una volta qualificato il notaro come pubblico ufficiale, «non ha senso dire che egli attribuisce pubblica fede all'atto ricevuto, poiché tale effetto consegue anche all'attività di qualsiasi pubblico ufficiale».
(4) Di cui Roberto Barone, Funzione pubblica e sociale del notaio, in Relazione della delegazione italiana al XXI Congresso del Notariato Latino, Roma 1995, p. 33, lamenta a ragione la natura eccessivamente formale.
(5) Su cui infra, §5.
(6) La maggior parte delle fattispecie in cui si trova affermata la responsabilità del notaro hanno riferimento non alla formazione del documento ma all'esercizio di attività preparatoria (tipicamente liberoprofessionale) e susseguente. Così nella più classica delle ipotesi, il mancato od inesatto compimento delle previe ispezioni ipotecarie, per le quali si veda Gaetano Petrelli, Visure ipotecarie, Milano 1994. Per quanto concerne l'esecuzione delle formalità successive all'atto, recentemente Tribunale Catania 31 ottobre 1990, in Foro Italiano 1991, I, 1245, con nota di Francesco Caso; Cassazione 12 maggio 1990, n. 4111, in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata 1991, I, 774, con nota di Giovanna Savorani. In generale, sul problema della responsabilità del notaro, Guido Alpa, Aspetti attuali della responsabilità del notaio, in Rivista del notariato, 1984, p. 989; Franco Angeloni, La resposabilità civile del notaio, Padova 1990; Alberto Lepri, La responsabilità civile del notaio, in La responsabilità civile, a cura di Guido Alpa e Mario Bessone, IV, in Giurisprudenza Bigiavi, Torino 1987.
(7) Mario D'Orazi-Flavoni, La responsabilità civile nell'esercizio del notariato, in Scritti giuridici, Roma 1965, p. 965.
(8) L'espressione fu coniata dal notaro spagnolo Gonzales Palomino, Salutacion a Carnelutti, in Revista Internacional del Notariado, 1950, p. 124; nella conferenza che seguì, il cui resoconto stenografico appare in Rivista del Notariato, 1951, p. 3, fu favorevolmente commentata dallo stesso Francesco Carnelutti, ed al grande giurista italiano è talora attribuita.
(9) S'intende, del notaro di tipo latino; al public notary americano si accennerà nel prossimo paragrafo.
(10) La norma base è l'articolo 1LN, che contiene una prima elencazione di funzioni nonché, in chiusura, un rinvio di carattere generale: «I notari esercitano, inoltre, le altre attribuzioni loro deferite dalle leggi». Per una ricognizione completa, Marcello Di Fabio, op.cit., p. 107; Pietro Boero, op.cit., p. 21.
(11) Si allude qui all'articolo 1LN, comma 2 punto 3, ed all'articolo 1 RDL 14 luglio 1937 n. 1666, che riguardano rispettivamente l'accettazione beneficiata e la rinunzia all'eredità. Tali atti, per espressa previsione degli articoli 955 e 944 del codice civile del 1865, potevano compiersi solo dinanzi al Cancelliere della Pretura, onde occorsero i citati interventi normativi per attribuire al notaro una competenza concorrente, che è stata confermata dagli articoli 484 e 519 del codice civile vigente.
(12) Di qui, tra l'altro, le sempre vive controversie in materia di verbale di constatazione, giacché manca una norma che espressamente ne autorizzi il ricevimento da parte del notaro. Deve sicuramente escludersene l'ammissibilità in relazione a situazioni di controversia attuale o potenziale: in tal caso assumerebbe i connotati di un atto istruttorio, invadendo la competenza dell'Autorità Giudiziaria.
(13) Le funzioni del notaio, in Rivista del Notariato, 1983, p. 1057.
(14) Ai sensi dell'articolo 2375cc, obbligatoria in sede straordinaria e facoltativa in sede ordinaria; ai sensi degli articoli 2420ter e 2443 il notaro è inoltre a chiamato a documentare le deliberazioni dell'organo amministrativo nei casi ivi previsti.
(15) Cfr. Pietro Boero, op. cit., p. 68.
(16) Per la banale ragione che solo i verbali notarili di assemblea straordinaria sono sistematicamente sottoposti a controllo giudiziale.
(17) Ad esempio Tribunale Napoli 6 dicembre 1995, in Società, 1996, p. 467, con nota di Marco Marulli, Analiticità o sinteticità del verbale d'assemblea? Un'annosa questione, ove gli opportuni rinvii alla vasta letteratura in argomento.
(18) Le norme che prevedevano un più elevato numero di dichiaranti sono state innovate, nel senso indicato nel testo, dall'articolo 30 della legge 7 agosto 1990 numero 241.
(19) Altri atti fidefacenti non negoziali, secondo la citata ricognizione di Giovanni Girino: asseverazioni con giuramento di perizie stragiudiziali e di traduzioni di atti o di scritti in lingua straniera (art. 1 RDL 14 luglio 1937, n. 1666); atti di protesto di effetti cambiari e di assegni (art. 1 L. 12 giugno 1973, n. 349); verbali di offerta reale e di deposito (artt. 1208 cc, 73-74 attuazione cc); verbali di apertura di cassette di sicurezza e del relativo inventario ai sensi dell'art. 48 DLvo 31 ottobre 1990, n. 346; verbali di estrazione a sorte di obbligazioni (art. 2420 cc); verbali di deposito di atti pubblici, in originale ed in copia, scritture private, carte o documenti, anche se redatti all'estero (art. 1 RDL 14 luglio 1937, n. 1666); verbali di restituzione di documenti depositati (art. 71 RN); verbali di restituzione dei testamenti olografi e di quelli segreti (art. 608 cc); verbali di deposito di testamenti olografi (arg. ex art. 608 c.c.); l'atto di ricevimento del testamento segreto (artt. 604-605 cc), invece, a giudizio della prevalente dottrina, avrebbe natura negoziale; atti di pubblicazione di testamenti olografi e di quelli segreti (art. 620 cc); verbali di passaggio dei testamenti pubblici dal fascicolo e repertorio speciale degli atti di ultima volontà a quello generale degli atti notarili (art. 61 LN); certificati d'esistenza in vita (art. 1 LN); verbali di constatazione del rifiuto o del ritardo del Conservatore dei Registri Immobiliari nell'esecuzione delle trascrizioni, iscrizioni ed annotazioni richieste, nonché nelle spedizioni delle copie e dei certificati (art. 2674 cc); verbali di constatazione di ingiurie o di resistenze subite nell'esercizio delle funzioni (art. 53 RN).
(20) E' soprattutto il caso della cosiddetta omologa degli atti costitutivi delle società di capitali e delle relative assemblee straordinarie: articoli 2330, 2336, 2411, 2436, 2439, 2475, 2502bis, 2504novies e 2519cc.
(21) Articolo 765cpc; l'apposizione dei sigilli, che pure
è menzionata dalla legge notarile, è oggi di competenza esclusiva
del Pretore: articolo 752cpc.