1 - Funzioni notarili (cenno)

 «Il notaio è un pubblico ufficiale delegato dall'autorità dello Stato ad attribuire agli atti di cui è autore il carattere di autenticità assicurandone al contempo la conservazione, l'efficacia probatoria e la forza esecutiva. Al fine di garantire alla propria attività la necessaria indipendenza, il notaio la esercita nell'ambito di una libera professione che comprende tutte le attività giuridiche non contenziose. Il suo intervento, tanto per la consulenza che fornisce in modo imparziale ma attivo alle parti, come per la redazione del documento autentico che ne è il risultato, conferisce all'utente del diritto la sicurezza giuridica che questi ricerca. Sicurezza che è tanto meglio garantita in quanto il notaio è un giurista di alta qualificazione universitaria che accede alla sua professione a seguito  di diverse prove, esami e tirocini, e che la svolge secondo rigorose norme disciplinari, sotto il permanente controllo dell'autorità pubblica e grazie ad una dislocazione geografica che permette di ricorrere ai sui servizi nell'intero territorio nazionale. Infine, l'intervento del notaio che previene possibili  liti, costituisce un elemento indispensabile per una buona amministrazione della giustizia».
 Questa lunga ed analitica definizione della figura del notaro fu approvata all'unanimità dai notariati europei nel 1990, a Madrid (1). Primo dato ad emergere prepotente è la duplice natura del notaro, ad un tempo pubblico ufficiale e libero professionista (2). Come pubblico ufficiale il notaro attribuisce pubblica fede agli atti del proprio ministero (3), deve prestare giuramento (articolo 18LN) e tenere studio aperto nella località assegnatagli (articolo 26LN); non può rifiutare la propria opera ogniqualvolta ne sia richiesto (articolo 27LN), è sottoposto ad una costante vigilanza (4) da parte degli organi dello Stato (articoli 127 e 128LN). In quanto libero professionista, il notaro manca di una clientela fissa, è soggetto ad un regime di limitata concorrenza (5), sopporta in proprio le spese dello studio, percepisce dal cliente i compensi ed è nei suoi confronti direttamente responsabile (6).
 Di riflesso, sul piano operativo, l'azione del notaro si caratterizza per l'indissolubile compresenza di due momenti: alla funzione di certificazione si accosta quella che, sulla scorta di una sempre validissima tradizione (7), viene definita funzione d'adeguamento. Con questa espressione ci si riferisce a quella complessa attività che si articola nella ricerca della volontà delle parti e nella sua traduzione in un documento idoneo ad inserirsi armonicamente nel sistema producendo gli effetti desiderati. In negativo, ciò comporta l'esercizio di un controllo di legalità sugli atti ricevuti; in positivo, impone la ricerca degli strumenti più adatti a realizzare un assetto stabile, certo e corrispondente agli interessi empirici delle parti, a tal fine valutando l'interazione dell'atto posto in essere con la realtà giuridica esistente e prefigurando, per quanto possibile, le implicazioni future. L'attività del notaro è stata definita «antiprocessuale» (8), giacché un suo corretto e competente esercizio non può che prevenire l'insorgere di controversie, e dunque limitare il ricorso al giudice.
 E' la compresenza di questi due momenti, certificazione ed adeguamento, a caratterizzare l'opera del notaro; la pura e semplice certificazione ben può essere (e spesso infatti è) rimessa ad altri pubblici ufficiali: esclusivo del notaro (9) è l'intervento nel merito del documento e dei suoi effetti, onde assicurarne la più piena e corretta operatività nell'ambito del sistema.
 La definizione delle competenze del notaro si realizza, nel sistema vigente, attraverso l'attribuzione di una serie determinata, e formalmente chiusa, di funzioni (10). La ricostruzione sistematica dell'insieme non è agevole, giacché il tessuto normativo trae origine da una lunga sedimentazione storica, ed il livello di coordinamento tra le singole previsioni è, conseguentemente, assai scarso.
 Il primo comma dell'articolo 1LN definisce la cosiddetta competenza notarile primaria: «I notari sono ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà ...». Per quanto concerne le attività di tipo negoziale la competenza notarile è dunque generale, oltre che (tendenzialmente) esclusiva, nel senso che altri pubblici ufficiali possono godere di una competenza concorrente solo laddove la legge espressamente lo preveda (articoli 2699 e 2703cc). Le norme che espressamente attribuiscono al notaro specifiche funzioni in ambito negoziale sono oggi a rigore superflue e possono spiegarsi solo in una prospettiva storica (11); per altro verso, il riscontro di una specifica disposizione di legge è invece necessario onde individuare in capo al notaro competenze in campo extranegoziale (12). Ciò condurrà ad un'interpretazione di regola assai prudente della latitudine delle singole ipotesi, ma non autorizza in alcun modo a ritenere che le attività non negoziali formino un genus qualitativamente deteriore, e pertanto intrinsecamente soggetto a standard operativi meno rigorosi: le eccezioni, che pure non mancano, debbono essere positivamente argomentate in relazione alle peculiarità delle varie fattispecie.
 Si deve a Giovanni Girino (13) un tentativo di classificazione delle attività notarili non riconducibili alla funzione primaria: l'Autore distingue tra funzione secondaria, che comprende l'autentica di sottoscrizioni ed il ricevimento di atti fidefacenti non negoziali, e funzioni improprie: atti non fidefacenti ed atti processuali. Si seguirà questa suddivisione, che pur presenta margini d'incertezza, nell'accennare sommariamente ad alcune tra le principali ipotesi.
 Collocamento incerto ha la verbalizzazione delle assemblee delle società di capitali (14): l'opinione prevalente è che si tratti di attività non negoziale, ma sicuramente fidefacente. Nella prassi il verbale si presenta per lo più, da un punto di vista strettamente testuale, come una sorta di monologo del Presidente dell'Assemblea: costituzione dell'assemblea stessa ed andamento dei lavori vengono dedotte nel corpo del verbale sotto apparente forma di altrettante dichiarazioni (ricognitive) provenienti dal Presidente. Questa struttura formale ha una sua ragion d'essere (15), ma non si deve pervenire per tal via ad un totale svilimento della funzione notarile, che finirebbe col renderne incomprensibile il ruolo: deve quindi escludersi che unica funzione del notaro sia trascrivere le dichiarazioni rese dal Presidente, indipendentemente dalla loro verità o verosimiglianza. Ferma restando l'esclusiva competenza del Presidente intorno ad alcuni momenti essenziali della dinamica assembleare (ad esempio: l'identificazione dei soci presenti) il notaro dovrà dare atto di quanto si svolge dinanzi a lui, conformemente alle proprie percezioni sensoriali. La querelle più accesa riguarda il contenuto del verbale: si discute se debba constare in dettaglio l'identità dei singoli partecipanti (cd verbale analitico) o non sia sufficiente dar conto in forma aggregata della costituzione dell'assemblea e delle deliberazioni adottate (cd verbale sintetico). La questione, che in linea di principio riguarda qualunque verbalizzazione assembleare, si è però prevalentemente posta con riferimento a verbali redatti da notaro (16), ed in qualche caso la giurisprudenza (17) ha ritenuto, ma probabilmente a torto, di trarre anche dalla legge notarile argomenti a favore della tesi analitica.
 Appartiene invece sicuramente alla categoria degli atti pubblici fidefacenti non negoziali l'atto di notorietà, che consiste in una dichiarazione resa da due persone (18) intorno a fatti generalmente conosciuti all'interno di una determinata comunità. Il documento così formato, conformemente ai principi, fa piena prova sino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni, mentre costituisce mera prova sussidiaria (e vincibile) inotrno alle circostanze che formano oggetto delle dichiarazioni stesse. Un buon numero di disposizioni di legge prevede espressamente la redazione di atti notori, soprattutto per la dimostrazione della qualità d'erede: è però controverso se possano essere ricevuti atti notori in assenza di una specifica previsione. L'opinione positiva, che può dirsi prevalente, è assai stemperata nei suoi esiti operativi dalla necessità di  rispettare le competenze dell'Autorità Giudiziaria: si deve pertanto negare che per tale via si possa pervenire surrettiziamente all'assunzione di testimonianze a futura memoria.
 Figura analoga è quella della dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, prevista dalla legge 4 gennaio 1968 numero 15, articolo 4. Si tratta di un documento a struttura ibrida, composto da una dichiarazione diretta al Pubblico Ufficiale, ma sottoscritta dal solo dichiarante, e dalla susseguente autenticazione sottoscritta, com'è ovvio, dal solo pubblico ufficiale. La dichiarazione può riguardare solo fatti, stati o qualità personali che siano a diretta conoscenza dell'interessato; ha efficacia legale solo nei confronti della Pubblica Amministrazione, mentre è in linea di principio irrilevante in ambito privatistico. Si tratta di un caso di competenza concorrente: oltre che dal notaro, la dichiarazione può essere autenticata dal funzionario competente a ricevere la documentazione, da un cancelliere, segretario comunale, od altro funzionario delegato dal sindaco.
 Natura non negoziale hanno anche gli atti dichiarativi d'impresa familiare previsti dalla legislazione tributaria: si tratta infatti di una mera enunciazione a fini fiscali di un rapporto che sul piano legislativo sorge ope legis, ai sensi dell'articolo 230bis del codice civile (19).
 Tra gli atti non fidefacenti debbono in primo luogo ricordarsi, non foss'altro che per la loro intramontabile rilevanza in sede concorsuale, i ricorsi di volontaria giurisdizione. Il notaro è legittimato alla loro sottoscrizione e presentazione ogniqualvolta sussista un collegamento diretto tra il ricorso stesso ed un atto per il quale egli abbia ricevuto incarico; in alcuni casi la legittimazione discende invece direttamente da una disposizione di legge (20).
 L'articolo 1 punto 4 LN prevede alcune ipotesi di funzioni delegate dall'Autorità Giudiziaria. Pochi sono però, a rigore, i casi di vera e propria delega, e cioè di svolgimento di mansioni che tipicamente competerebbero al giudice: più spesso la funzione spetta in via originaria al notaro (in concorrenza con altre figure) ed il giudice si limita a designare il pubblico ufficiale procedente: è il caso degli inventari (d'eredità e di tutela: articoli 769cpc e 363cc) e della rimozione di sigilli (21). Una fattispecie particolare è quella disciplinata dall'articolo 74 della legge 23 ottobre 1960, n. 1196 secondo il quale il capo dell'ufficio giudiziario può disporre che le funzioni del cancelliere o segretario siano assunte da un notaio esercente, in caso di urgente necessità: si tratterà per lo più di procedimenti penali a carico di detenuti.



(1 ) L'area, cui appartiene l'Italia, del notariato di tipo latino (su cui infra, §7), presenta un'elevatissima omogeneità: la definizione proposta nel testo, benché d'origine internazionale, rispecchia anzi la realtà italiana in modo assai più preciso di quanto non faccia l'articolo 1 della nostra legge notarile, secondo il quale «I notari sono pubblici ufficiali istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie, i certificati o gli estratti».

(2) Si sfiorano appena argomenti che meriterebbero ben altro approfondimento; una trattazione completa ed aggiornata è quella di Pietro Boero, La legge notarile commentata, Torino 1993. Si veda inoltre Giuseppe Celeste, La funzione notarile, Relazione al XXXVI Congresso Nazionale del Notariato Italiano, Roma 1997.

(3) Osserva anzi Marcello Di Fabio, Manuale di Notariato, Milano 1981, p. 82, che la definizione dell'articolo 1LN, riportata alla nota 1, è sotto questo profilo inadeguata giacché, una volta qualificato il notaro come pubblico ufficiale, «non ha senso dire che egli attribuisce pubblica fede all'atto ricevuto, poiché tale effetto consegue anche all'attività di qualsiasi pubblico ufficiale».

(4) Di cui Roberto Barone,  Funzione pubblica e sociale del notaio,  in Relazione della delegazione italiana al XXI Congresso del Notariato Latino, Roma 1995, p. 33, lamenta a ragione la natura eccessivamente formale.

(5) Su cui infra, §5.

(6) La maggior parte delle fattispecie in cui si trova affermata la responsabilità del notaro hanno riferimento non alla formazione del documento ma all'esercizio di attività preparatoria (tipicamente liberoprofessionale) e susseguente. Così nella più classica delle ipotesi, il mancato od inesatto compimento delle previe ispezioni ipotecarie, per le quali si veda Gaetano Petrelli, Visure ipotecarie, Milano 1994. Per quanto concerne l'esecuzione delle formalità successive all'atto, recentemente Tribunale Catania 31 ottobre 1990, in Foro Italiano 1991, I, 1245, con nota di Francesco Caso; Cassazione 12 maggio 1990, n. 4111, in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata 1991, I, 774, con nota di Giovanna Savorani. In generale, sul problema della responsabilità del notaro, Guido Alpa, Aspetti attuali della responsabilità del notaio, in Rivista del notariato, 1984, p. 989; Franco Angeloni, La resposabilità civile del notaio, Padova 1990; Alberto Lepri, La responsabilità civile del notaio, in La responsabilità civile, a cura di Guido Alpa e Mario Bessone, IV, in Giurisprudenza Bigiavi, Torino 1987.

(7) Mario D'Orazi-Flavoni, La responsabilità civile nell'esercizio del notariato, in Scritti giuridici, Roma 1965, p. 965.

(8) L'espressione fu coniata dal notaro spagnolo Gonzales Palomino, Salutacion a Carnelutti, in Revista Internacional del Notariado, 1950, p. 124; nella conferenza che seguì, il cui resoconto stenografico appare in Rivista del Notariato, 1951, p. 3,  fu favorevolmente commentata dallo stesso Francesco Carnelutti, ed al grande giurista italiano è talora attribuita.

(9) S'intende, del notaro di tipo latino; al public notary americano si accennerà nel prossimo paragrafo.

(10) La norma base è l'articolo 1LN, che contiene una prima elencazione di funzioni nonché, in chiusura, un rinvio di carattere generale: «I notari esercitano, inoltre, le altre attribuzioni loro deferite dalle leggi». Per una ricognizione completa, Marcello Di Fabio, op.cit., p. 107; Pietro Boero, op.cit., p. 21.

(11) Si allude qui all'articolo 1LN, comma 2 punto 3, ed all'articolo 1 RDL 14 luglio 1937 n. 1666, che riguardano rispettivamente l'accettazione beneficiata e la rinunzia all'eredità. Tali atti, per espressa previsione degli articoli 955 e 944 del codice civile del 1865, potevano compiersi solo dinanzi al Cancelliere della Pretura, onde occorsero i citati interventi normativi per attribuire al notaro una competenza concorrente, che è stata confermata dagli articoli 484 e 519 del codice civile vigente.

(12) Di qui, tra l'altro, le sempre vive controversie in materia di verbale di constatazione, giacché manca una norma che espressamente ne autorizzi il ricevimento da parte del notaro. Deve sicuramente escludersene l'ammissibilità in relazione a situazioni di controversia attuale o potenziale: in tal caso assumerebbe i connotati di un atto istruttorio, invadendo la competenza dell'Autorità Giudiziaria.

(13) Le funzioni del notaio, in Rivista del Notariato, 1983, p. 1057.

(14) Ai sensi dell'articolo 2375cc, obbligatoria in sede straordinaria e facoltativa in sede ordinaria; ai sensi degli articoli 2420ter e 2443 il notaro è inoltre a chiamato a documentare le deliberazioni dell'organo amministrativo nei casi ivi previsti.

(15) Cfr. Pietro Boero, op. cit., p. 68.

(16) Per la banale ragione che solo i verbali notarili di assemblea straordinaria sono sistematicamente sottoposti a controllo giudiziale.

(17) Ad esempio Tribunale Napoli 6 dicembre 1995, in Società, 1996, p. 467, con nota di Marco Marulli, Analiticità o sinteticità del verbale d'assemblea? Un'annosa questione, ove gli opportuni rinvii alla vasta letteratura in argomento.

(18) Le norme che prevedevano un più elevato numero di dichiaranti sono state innovate, nel senso indicato nel testo, dall'articolo 30 della legge 7 agosto 1990 numero 241.

(19) Altri atti fidefacenti non negoziali, secondo la citata ricognizione di Giovanni Girino: asseverazioni con giuramento di perizie stragiudiziali e di traduzioni di atti o di scritti in lingua straniera (art. 1 RDL 14 luglio 1937, n. 1666); atti di protesto di effetti cambiari e di assegni (art. 1 L. 12 giugno 1973, n. 349); verbali di offerta reale e di deposito (artt. 1208 cc, 73-74 attuazione cc); verbali di apertura di cassette di sicurezza e del relativo inventario ai sensi dell'art. 48 DLvo 31 ottobre 1990, n. 346; verbali di estrazione a sorte di obbligazioni (art. 2420 cc); verbali di deposito di atti pubblici, in originale ed in copia, scritture private, carte o documenti, anche se redatti all'estero (art. 1 RDL 14 luglio 1937, n. 1666); verbali di restituzione di documenti depositati (art. 71 RN); verbali di restituzione dei testamenti olografi e di quelli segreti (art. 608 cc); verbali di deposito di testamenti olografi (arg. ex art. 608 c.c.); l'atto di ricevimento del testamento segreto (artt. 604-605 cc), invece, a giudizio della prevalente dottrina, avrebbe natura negoziale; atti di pubblicazione di testamenti olografi e di quelli segreti (art. 620 cc); verbali di passaggio dei testamenti pubblici dal fascicolo e repertorio speciale degli atti di ultima volontà a quello generale degli atti notarili (art. 61 LN); certificati d'esistenza in vita (art. 1 LN); verbali di constatazione del rifiuto o del ritardo del Conservatore dei Registri Immobiliari nell'esecuzione delle trascrizioni, iscrizioni ed annotazioni richieste, nonché nelle spedizioni delle copie e dei certificati (art. 2674 cc); verbali di constatazione di ingiurie o di resistenze subite nell'esercizio delle funzioni (art. 53 RN).

(20) E' soprattutto il caso della cosiddetta omologa degli atti costitutivi delle società di capitali e delle relative assemblee straordinarie: articoli 2330, 2336, 2411, 2436, 2439, 2475, 2502bis, 2504novies e 2519cc.

(21) Articolo 765cpc; l'apposizione dei sigilli, che pure è menzionata dalla legge notarile, è oggi di competenza esclusiva del Pretore: articolo 752cpc.
 

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