Evoluzione della prassi notarile

3 - Evoluzione della prassi notarile

L'analisi sul piano formale delle funzioni notarili non è comunque sufficiente ad individuare l'ambito effettivo di operatività del notaro nella pratica quotidiana. Se da un lato il notaro è certamente l'unico pubblico ufficiale abilitato ad autenticare, ad esempio, l'atto scritto recante la compravendita di un mobile o di un quadro, ben di rado si presenterà l'occasione di autenticare una siffatta scrittura, giacché è difficile (anche se non impossibile) che le parti abbiano interesse a procurarsi tale forma di documentazione per un contratto che ha ad oggetto semplici cose mobili (1). Per converso, se per la validità di una compravendita immobiliare è sufficiente la semplice scrittura privata (articolo 1350 cc) sono assai rare le occasioni in cui le parti si accontentano di tale forma di documentazione, che non consente di eseguire le appropriate formalità nei registri immobiliari. Analoghe considerazioni possono svolgersi in campo societario, in relazione alla pubblicità presso il registro delle imprese.
I contenuti tipologici della quotidiana esperienza del notaro dipendono dunque fondamentalmente da un duplice ordine di prescrizioni normative. In primo luogo, le disposizioni che impongono la forma pubblica ad substantiam: non numerosissime in verità, ed alcune di limitata rilevanza pratica; basterà qui ricordare, tra le principali (2), convenzioni matrimoniali, atto costitutivo del fondo patrimoniale, costituzione di associazioni e fondazioni, rinunzia all'eredità, donazione, atto costitutivo di società di capitali. In secondo luogo, le norme che prescrivono la forma notarile (intendendosi con ciò l'atto pubblico oppure la scrittura privata autenticata) per il compimento di successivi adempimenti pubblicitari, la cui esecuzione risulti desiderabile nell'interesse stesso delle parti. Questo vale principalmente per gli atti aventi ad oggetto diritti reali immobiliari (purché ovviamente non rientrino, come le donazioni, nella prima categoria) e per gli atti recanti costituzione, modifica o scioglimento di società di persone.
Alla luce degli obiettivi di questo capitolo, interessa qui soprattutto accennare alle più recenti innovazioni normative che hanno inciso sull'attività notarile nel senso appena indicato.
Ultima in ordine di tempo, l'introduzione della trascrivibilità dei preliminari dei contratti aventi ad oggetto diritti reali immobiliari (DL 31/12/96 n. 669). Merita appena osservare che, secondo i principi, la trascrizione è ammessa solo in presenza di un preliminare in forma d'atto pubblico oppure di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o giudizialmente accertata (ed è anzi in tali casi obbligatoria) richiedendo pertanto nella pratica l'intervento del notaro (3).
La novella opera in una duplice direzione. Da un lato si è esteso al preliminare il comune effetto della trascrizione, sicché le ragioni del promissario acquirente non possono ricevere pregiudizio da eventuali trascrizioni od iscrizioni prese contro il promittente alienante in tempo successivo alla trascrizione del preliminare. D'altro lato, si è attribuito al promissario acquirente un apposito privilegio (articolo 2775 bis cc), destinato ad operare anche (e forse soprattutto) in ambito fallimentare, e si sono coordinate (4) le ragioni del promissario medesimo con quelle dei creditori ipotecari, e principalmente gli istituti di credito.
L'innovazione ha ricevuto accoglienza assai favorevole (5), scorgendosi in essa una forma efficace di tutela dell'acquirente, specie in relazione alle ipotesi di dissesto dell'impresa costruttrice. Secondo un copione troppe volte ripetuto, infatti, in simili evenienze il recupero da parte delle banche dei propri crediti assistiti da ipoteca lasciava sprovvisti di qualsivoglia tutela i promissari acquirenti, cui di regola non restava pressocché nulla su cui soddisfarsi. Di qui una conseguenza perversa: gli istituti di credito, e cioè i soggetti provvisti delle capacità professionali e della forza contrattuale necessarie ad esigere e realizzare uno stretto monitoraggio della solidità finanziaria dell'impresa, avevano in realtà scarsissimo interesse a farlo, godendo di fatto di una sostanziale immunità. Un meccanismo non solo epidermicamente iniquo, ma fortemente inefficiente sotto un profilo squisitamente economico, giacché ha finora disincentivato le banche dallo svolgere un ruolo attivo, di indiscutibile interesse generale.
Questo nuovo (6) ambito operativo del notariato si apre dunque all'insegna di valori la cui attualità è difficile negare: tutela del consumatore, più equilibrato rapporto tra grande impresa e generalità dei cittadini. E la centralità del ruolo del notaro in tale ambito trova conferma, per altra via, nel sempre più ampio ricorso all'opera del notaro anche in occasione della stipulazione di preliminari immobiliari non autenticati. Si fa riferimento al notaro (che qui agisce su un piano di perfetta parità formale con altri professionisti) non solo in relazione alle sue competenze specifiche, ma anche in virtù dei suoi intrinseci connotati di imparzialità, che lo rendono più adatto, agli occhi di un vasto pubblico, a svolgere un ruolo equilibratore (7) tra contraenti spesso fortemente disomogenei per forza economica e contrattuale, nonché per cognizioni commerciali, tecniche e giuridiche.
Tutt'altra origine hanno le disposizioni di cui alla legge 310/93 (cd legge Mancino) diretta, secondo le parole della relazione che l'accompagnò allo stadio di progetto, a «prevenire e reprimere ogni possibile forma di utilizzazione strumentale dei circuiti finanziari ed economici per finalità illecite». All'uopo la legge ha dettato una specifica disciplina (8) per alcune operazioni che l'esperienza ha mostrato essere più di sovente collegate ad attività criminali: trasferimenti di terreni, soggetti ad una tempestiva comunicazione al Questore competente da parte del notaro rogante; cessioni di quote di srl, per le quali è stata prescritta la forma pubblica od autenticata con susseguente iscrizione nel registro delle imprese; forma pubblica od autenticata nonché comunicazione al Questore, infine, sono state rese obbligatorie in caso di cessione d'azienda.
La ragion d'essere dell'intervento del notaro è dunque radicalmente diversa da quella osservata in relazione al preliminare immobiliare: prevale, nella visione del legislatore, l'attendibilità del notaro, nella sua qualità di pubblico ufficiale, ai fini dell'acquisizione di dati utili all'azione di polizia. Questa considerazione, che potrebbe dirsi persino ovvia, ha un'importante conseguenza di ordine giuridico e culturale: benché l'oggetto della sua attività resti ben radicato all'interno del diritto privato, il notaro non potrà non tener conto, in sede ermeneutica e ricostruttiva, delle finalità pubblicistiche intrinseche alle norme. Un esempio per tutti. La forma pubblica od autenticata per la cessione di quota di srl è ora prescritta ad substantiam od ai soli fini dell'esecuzione delle formalità pubblicitarie, come accade per la trascrizione immobiliare? Il civilista per formazione non potrà che orientarsi istintivamente in quest'ultimo senso. Ma è davvero difficile dar torto a chi osserva che, se la normativa punta a porre sotto controllo quel tipo di operazioni (9), sarebbe un perfetto controsenso lasciare «alle parti del trasferimento la possibilità di sottrarsi al regime di trasparenza istituito dalla legge tutte le volte e per tutto il tempo in cui l'interesse a non pubblicizzare il trasferimento prevalesse sull'interesse a renderlo efficace nei confronti della società» (10).
L'evoluzione della prassi notarile è però un fenomeno continuo ed ininterrotto anche indipendentemente dall'attribuzione di nuovi ambiti operativi, ed ha anzi conosciuto negli ultimi decenni una consistente accelerazione; non è un modo di dire affermare che una semplice compravendita immobiliare dei giorni nostri è solo vagamente imparentata con un analogo atto rogato venticinque anni fa. Le linee di tendenza sono molteplici, ed è difficile tentare una rassegna sia pure approssimativa.
E' innanzitutto cresciuta l'importanza delle attività che chiamerei "aspecifiche" (11), cioè delle funzioni svolte nell'esclusiva qualità di libero professionista. Si è già accennato al crescente ricorso al notaro in occasione della stipula di preliminari immobiliari non destinati ad essere autenticati. Il fenomeno può dirsi generale, giacché la consulenza del notaro è sempre più richiesta indipendentemente dal ricevimento di atti; questo vale in particolare per il settore societario, complice la professionalità maturata soprattutto nel quotidiano dialogo e confronto, in sede di volontaria giurisdizione, con una magistratura sempre più attenta ed esigente (non a torto, per lo più). Un'esperienza sul campo che si rivela talora preziosa anche per la soluzione di problemi non direttamente connessi con atti o verbalizzazioni notarili.
Importanti sono naturalmente i riflessi dei mutamenti del costume e del contesto socio economico del Paese. Si registra ad esempio un complessivo calo d'interesse nei confronti dello strumento testamentario (12), che trova in parte corrispondenza nello sviluppo di una serie di strumenti alternativi (13). Si può inoltre osservare come l'accesso alla proprietà immobiliare, specie per quanto concerne la prima casa d'abitazione, da parte di strati sempre più ampi della popolazione (14), abbia fatto sì che il notaro, da depositario degli assetti d'interesse di una ristretta élite di proprietari, si sia progressivamente trasformato in interlocutore di una vasta platea di soggetti appartenenti ad ogni ceto sociale. Sarebbe del tutto erroneo leggere in questo trend le premesse di uno deterioramento qualitativo della figura del notaro, ed anzi è probabilmente vero il contrario. Per l'impresa di dimensioni medie o grandi, come per i detentori di importanti patrimoni, il notaro spesso non è altro che uno dei professionisti, affiancato da consulenti di varia specializzazione; nei confronti di una più ampia clientela il notaro si pone spesso come un punto di riferimento privilegiato, cui commettere la soluzione di problemi importanti e delicati.
La prassi notarile si è inoltre avvicinata, sotto l'impulso di una pluralità di fattori, a branche del diritto cui era in precedenza rimasta sostanzialmente estranea.
L'internazionalizzazione della vita economica, nonché il recente sviluppo di un consistente movimento immigratorio impongono sempre più di frequente un confronto con problematiche internazionalprivatistiche (15).
Un'importanza crescente è venuta assumendo la normativa urbanistica. Non si intende qui alludere soltanto alle formalità prescritte dalla legge 47/85 e successive modificazioni (su cui si tornerà al principio del prossimo paragrafo), che sono state tutto sommato metabolizzate dalla prassi, anche si si debbono mantenere le più ferme riserve intorno all'abuso della sanzione della nullità dell'atto. Assai più complessa si presenta infatti l'individuazione a ricostruzione del regime applicabile a determinate categorie particolari di immobili: si va dalle aree di parcheggio di cui alla legge Tognoli e soprattutto della cosiddetta legge ponte (16) a quell'inesauribile miniera di incertezze operative rappresentato dalla disciplina dell'edilizia agevolata, convenzionata e sovvenzionata (17), ai problemi posti dal trasferimento di immobili in pendenza di un iter di sanatoria edilizia. In tutti questi casi, più che la redazione di un atto giuridicamente valido, che non presenta d'abitudine difficoltà insormontabili, assai delicata e complessa si presenta la funzione di informazione e consulenza nei confronti delle parti (ed in ispecie dell'acquirente) che richiede di frequente l'elaborazione di clausole tagliate su misura in relazione alle peculiarità del caso. Ciò vale soprattutto per l'ipotesi da ultimo citata (il cd condono in itinere) ogniqualvolta appaia possibile un rigetto della domanda di sanatoria, con conseguente definitivo status di abusività dell'immobile trasferito, in tutto od in parte.
E se gli esempi fatti finora rientrano tutto sommato nell'immaginabile e nel prevedibile, questo non è sempre il caso: due volte nel recente passato il Consiglio Nazionale del Notariato è dovuto intervenire (18) per affrontare i problemi connessi con la repertoriazione e registrazione degli atti di cessione di quote-latte.
Last but not least, l'evoluzione della prassi notarile si manifesta nell'elaborazione di nuove soluzioni negoziali, sulle orme di un'antica tradizione creativa (19). Nei tempi più recenti particolare attenzione è stata riservata agli statuti delle società di capitale. La tensione tra le multiformi esigenze della pratica ed il rigido sistema consegnatoci dal codice, improntato ad una rigorosa tipicità, ha condotto ad una dettagliata esplorazione dei confini estremi dei singoli tipi, attraverso la ricerca di formulazioni idonee a perseguire gli obiettivi desiderati ma capaci nel contempo di rispondere positivamente al test di compatibilità col tipo di riferimento. Possono inoltre ricordarsi le elaborazioni in materia di condominio precostituito (20) e di multiproprietà (21) nonché, ed è cronaca recentissima, l'autentica febbre suscitata dagli orientamenti favorevoli all'ammissibilità di trusts domestici, privi cioè di connotati di internazionalità (22). Ennesimo esempio di modello d'importazione anglosassone; ma a differenza dei casi del passato (leasing, factoring, franchising) di grandissima importanza commerciale ma con riflessi complessivamente modesti sull'attività del notaro, i trusts si presentano come uno strumento assai flessibile in grado di dare soluzione ad alcune esigenze profondamente avvertite proprio in ambito notarile.

(1) L'ipotesi più frequente di ricorso per così dire "opzionale" alla forma notarile, ai soli fini di assicurare certezza intorno alla provenienza del documento ed alla sua conservazione, è a ben vedere il testamento pubblico, la cui efficacia giuridica intrinseca è sotto ogni profilo identica a quella dell'olografo. Non tragga in inganno l'iscrizione nel Registro Generale Testamenti, cui il testamento pubblico è soggetto, a differenza dell'olografo non formalmente depositato presso un notaio: tale formalità attiene anch'essa alla conservazione (o, se si vuole, alla reperibilità, che è lo stesso), ma non fa acquisire al testamento iscritto alcuna poziorità.

(2) Per una completa ricognizione si veda Gian Carlo Lasagna, Il notaro e le sue funzioni, Milano 1977, p. 1107

(3) Cfr. Giancarlo Laurini, Finanziaria 97, trascrizione del preliminare, funzione notarile, in Notariato, 1997 p. 5.

(4) Se in un primo tempo gli interpreti sembrvano orientati a valorizzare (in conformità peraltro al dato letterale) gli aspetti innovativi ed in un certo senso rivoluzionari della normativa (Umberto Morello, Con i nuovi diritti arrivano a pioggia dubbi e problemi, in Il Sole 24 Ore, 8 maggio 1997 p. 19) prevale oggi largamente una sorta di controriforma filobancaria: Ciro Caccavale e Federico Tassinari, L'ipoteca anteriore non teme la trascrizione del preliminare, in Notariato, 1997, p. 405. Chi scrive condivide in linea di massima le preoccupazioni di ordine sia sistematico che pratico alla base di tale revirement; deve però annotarsi che siffatta impostazione lascia pericolosamente inascoltate le pressanti esigenze di riequilibrio cui si accenna più innanzi nel testo.

(5) R.Mi., Immobili, piace la rivoluzione, in Il Sole 24 Ore, 3 gennaio 1997 p. 20.

(6) Nuovo, naturalmente, solo nel senso assai specifico sopra delineato.

(7) Nicolò Lipari, La funzione notarile oggi, in Rivista del Notariato, 1977 p. 935.

(8) Per la quale vedasi Trasparenza e pubblicità nell'attività d'impresa, Relazioni al XXIV Congresso Nazionale del Notariato, Roma 1994. Per un'accurata ricostruzione delle implicazioni operative della legge, si veda lo studio del Consiglio Nazionale del Notariato, Criteri applicativi della legge 12 agosto 1993 n. 310, in Il Sole 24 Ore, 21 dicembre 1993, p. 16.

(9) Siamo dunque lontani anni luce dal sistema della trascrizione immobiliare, che è uno strumento a disposizione dei privati al fine di rinforzare la tutela di un proprio diritto.

(10) Circolare Assonime 30 agosto 1993, n. 127, in Rivista delle Società 1993, p. 971. A tacer d'altro, ne deriverebbe un corollario importante: se la forma notarile è prescritta ad substantiam per il definitivo, lo stesso vale (articolo 1351cc) anche per il semplice preliminare, che in difetto sarebbe dunque nullo.

(11) Giovanni Girino, op.cit., p. 1088, le definisce «strafunzionali».

(12) Giovanni Criscuoli, Il testamento, Padova 1991, pp. 3 ss. Un segno della persistente vitalità dell'istituto può cogliersi nella recente introduzione di un modello uniforme di testamento internazionale, ai sensi della Convenzione di Washington: legge 29 novembre 1990, n. 387.

(13) Antonio Palazzo, Le successioni, Milano 1996, pp. 45 ss.

(14) Secondo l'annuale rapporto sul risparmio ed i risparmiatori in Italia realizzato dal Centro di Ricerca e Documentazione "Luigi Einaudi" di Torino, i proprietari della casa d'abitazione sono passati dal 59.7% del 1983 al 73.2% del 1996; i dati sono apparsi su Biblioteca della Libertà n. 138 (Gennaio/Febbraio 1997) p. 69.

(15 ) Continui problemi, e di non facile soluzione, sono posti dal principio di reciprocità di cui all'articolo 16 delle Preleggi, sopravvissuto alla riforma di cui alla legge 218/95 in modo alquanto inopinato, ancorché formalmente corretto, non trattandosi a rigore di materia internazionalprivatistica. Basti pensare che sino a pochissimo tempo fa, secondo l'arcigna interpretazione prevalente della norma, si negava ad un immigrato provvisto di regolare permesso di soggiorno l'accesso alla proprietà della casa d'abitazione, laddove non fosse verificata la condizione di reciprocità nei confronti del suo Paese di provenienza. Contra, con argomentazioni totalmente condivisibili, Emanuele Calò, Il principio di reciprocità, Milano 1994, p. 184. Limitatamente alla posizione degli immigrati regolarmente soggiornanti, l’odiosa discriminazione è stata spazzata via dall’articolo 2 della legge 6 marzo 1998 numero 40, Supplemento Ordinario 40/L alla Gazzetta Ufficiale 12 marzo 1998 numero 59.

(16) Rispettivamente legge 122/89, articolo 9, e legge 765/67, articolo 18. Quest'ultima norma è oggetto di una produzione dottrinaria e soprattutto giurisprudenziale ormai alluvionale, ed alla grave incertezza del regime giuridico deve aggiungersi che, nella pratica, è spesso impossibile decidere in linea di fatto se un determinato parcheggio sia sottoposto o meno a tale regime. Per un recente riepilogo, Roberto Triola, La disciplina degli spazi di parcheggio tra diritto vivente e (mis)leading precedents, in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1997, II, p. 71.

(17) Si vedano due studi che hanno affrontato in modo specifico gli aspetti notarili: Giovanni Casu, Edilizia residenziale pubblica dopo la legge Ferrarini-Botta, Riflessi sull'attività notarile, in CNN Strumenti, III (1992), n. 17-18, 0740, 15.1; idem, Finanziaria 1996 e divieti di alienabilità abrogati per l'edilizia residenziale pubblica convenzionata, Studio del 22 luglio 1996, n. 1275, in Banca Dati Notarile.

(18) Studi dell'aprile 1994 e gennaio 1996, in Banca Dati Notarile.

(19) Andrea Fusaro, La deontologia del notaio, in Vita notarile, 1995, p. 988, critica la severità della giurisprudenza che, a dispetto del tenore letterale dell'articolo 28 LN (che vieta al notaro di ricevere atti «espressamente» vietati dalla legge o «manifestamente» contrari all'ordine pubblico), tende a sanzionare il notaro ogniqualvolta un suo atto sia stato riconosciuto nullo, anche in assenza di precedenti dottrinari o giurisprudenziali in tal senso. Oppone Fusaro che in tal modo si finisce col trattenere i notai dal ricevere atti inconsueti, insterilendo la prassi negoziale e rendendo in definitiva «un pessimo servizio agli utenti». Un'adeguata tutela delle parti si realizza, a giudizio dell'Autore, attraverso una compiuta informazione sull'opinabilità giuridica dell'atto. L'impostazione è certamente esatta. Sul piatto opposto della bilancia pesa però un altro ordine di considerazioni. Gli atti notarili sono generalmente accettati e riconosciuti per quello che un filatelico chiamerebbe, credo, "valore facciale". Qualunque direttore di banca, ad esempio, ricevendo copia di un atto notarile in cui si legge che Tizio trasferisce a Caio il fondo Tuscolano, e fatto verificare che Caio non ha a suo carico successive iscrizioni o trascrizioni di pregiudizio, accetterà il rogito come prova della proprietà dell'immobile in capo a Caio, e senza troppo indagare oltre si comporterà di conseguenza (concedendo un fido, ad esempio). Il sistematico ricevimento di atti di dubbia validità od efficacia, se non danneggia le parti che siano state debitamente informate, e siano quindi a conoscenza ex ante dei rischi connessi all'operazione, reca evidente pregiudizio a questo diffuso affidamento dei terzi. Riconoscere priorità all'una od all'altra esigenza è in ogni caso scelta schiettamente politica. In linea teorica si potrebbe pensare ad un contemperamento, magari imponendo, sulle orme dell'antico progetto Fani del 1910, che dell'aspetto (potenzialmente) patologico si faccia espressa menzione in atto. Qualcuno potrebbe non gradire, preferendo un atto "pulito", che non comprometta la possibilità di protestare in seguito (ma a torto) la propria buona fede: è ovvio però che a simili approcci furbeschi non è certo il caso di apprestare tutela.

(20) Per una ricostruzione aggiornata, Alberto Lepri, La compravendita immobiliare, Milano 1993, p. 650.

(21) Umberto Morello, Multiproprietà, in Digesto civile, Torino 1994, vol. XI, p. 490.

(22) Maurizio Lupoi, Trusts, Milano 1997; idem, Lettera ad un notaio curioso di trusts, in Rivista del Notariato 1996 p. 343. Si vedano inoltre gli interessanti modelli di atto pubblico tratti dall'esperienza professionale dei notai Pasquale Lebano (Notariato, 1996, p. 264) e Romana Capaldo (Notariato, 1997, p. 176).