5 - Notaro e concorrenza (una breve parentesi)

 Con decisione del primo dicembre 1994 l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (meglio nota come Antitrust) ha avviato un'indagine conoscitiva nel settore degli ordini e dei collegi professionali (1); l'indagine ha avuto una durata di quasi tre anni e la relazione definitiva è stata approvata il 3 ottobre 1997 (2).
 La premessa culturale delle posizioni assunte dall'Autorità è rappresentata da una netta affermazione della universale superiorità delle logiche di mercato. A limitazioni e compressioni della libera concorrenza deve pervenirsi quando si sia in presenza di concreti e dimostrabili "fallimenti del mercato", e non basta: occorre, a giudizio dell'Autorità, che i costi derivanti dalla regolamentazione siano compensati da maggiori benefici in termini di benessere del consumatore. La relazione ammette l'esistenza di "asimmetrie informative", e cioè di situazioni in cui il consumatore non è in grado di valutare la qualità del servizio offertogli, il che rende opportuna la creazione di regolamentazioni nell'offerta delle prestazioni professionali. Sempre più di frequente, osserva però l'Autorità, i servizi professionali sono rivolti alle imprese, le quali sono generalmente in grado di apprezzare e scegliere con piena consapevolezza: nei loro confronti quindi le regolamentazioni si appaleserebbero non necessarie, e quindi dannose.
 La relazione passa quindi ad una disamina dei vari strumenti di regolamentazione; gli accenti sono per lo più fortemente critici. Si dà un giudizio negativo dei periodi obbligatori di tirocinio giacché, ad opinione dell'Autorità, l'esame di Stato rappresenta una sufficiente garanzia di preparazione. Viene criticata la composizione delle commissioni d'esame laddove vi è una prevalenza dei professionisti iscritti all'albo, che sono così in grado di controllare l'accesso alla professione e quindi, in altri termini, la quantità di concorrenza che essi stessi sono destinati a subire. Una dura valutazione viene altresì fornita dei sistemi di concorso a numero chiuso, giudicati come uno strumento di distorsione della concorrenza (3). Condanna senza appello per i sistemi che impongono tariffe minime, che in nessun caso garantirebbe la qualità del servizio, per il divieto di pubblicità e di esercizio in forma societaria.
 L'Antitrust scuote insomma dalla fondamenta l'intero mondo delle professioni italiane. E' difficile peraltro negare che ve ne fosse bisogno. Come ricorda la stessa Autorità, l'Italia è importatrice netta di servizi professionali. Ciò non può verosimilmente spiegarsi con un'intrinseca insufficienza dei ceti professionali italiani: più plausibilmente, nei paesi ove vigono regimi concorrenziali si sono col tempo sviluppate strutture più competitive, capaci di affermarsi a livello internazionale (4).
 La reazione che è venuta dal mondo del notariato (5) può ricondursi a due orientamenti di base. Da parte di alcuni si è fatto luogo ad una difesa ad oltranza dell'incompatibilità culturale tra mercato competitivo e libere professioni. Si è così affermato che un regime concorrenziale indurrebbe comportamenti «idonei a minare dalle fondamenta il rapporto clienti-professionisti, le regole, prima morali e poi giuridiche, su cui esso si fonda, l'umanesimo culturale di cui è intriso» (6). Nessuno, a quanto è dato sapere, pone in discussione il valore della venerabile tradizione qui evocata: il problema è, piuttosto, come dimostrarsene degni continuatori. Ad opinione di chi scrive, il modo migliore per farlo è dar prova della perdurante validità, qui ed oggi, dei modelli organizzativi che si intende difendere: test al quale, sul lungo periodo, sarà d'altronde impossibile sottrarsi. Scrive Giancarlo Laurini: «non ci si può limitare a sbandierare il consolidato principio che il professionista, per decreto del principe - e per tradizione secolare - non è un imprenditore. Bisogna invece avviare un confronto propositivo basato non su un'inutile contrapposizione dogmatica tra professione ed impresa, ma su una coraggiosa quanto matura riflessione sul ruolo che le professioni svolgono nello Stato e su come esse rispondano (o possano meglio rispondere) ai bisogni della società del nostro tempo» (7). Il notaro non è però soltanto un professionista: egli è ad un tempo anche pubblico ufficiale, detentore di pubbliche funzioni. Non che ciò lo ponga al riparo da una valutazione critica in chiave liberoconcorrenziale. Anzi: le metodologie proprie delle scienze economiche vengono sempre più frequentemente adottate, soprattutto ad opera degli studiosi appartenenti alla scuola di pensiero nota come Public Choice (8), per l'analisi delle strutture politiche e della macchina pubblica. L'indicata dottrina pone in evidenza come lo Stato moderno privilegi di regola l'azione attraverso grandi strutture monopolistiche (9), le quali tendono per loro natura a perpetuare in modo acritico metodi operativi di cui non si è in grado di verificare in concreto la validità, mancando il confronto sul campo. Ed invece, anche nel settore pubblico, «la concorrenza tra uffici aumenta la gamma delle tecnologie usate per produrre un servizio, riducendo il rischio di fallimento di una determinata impostazione ed accelerando lo sviluppo di nuove tecnologie quando cambiano le condizioni della domanda, della produzione e dei costi» (10).
 In quest'ottica, il modello organizzativo del notariato di tipo latino, a dispetto dell'antichità delle sue origini, presenta aspetti di sorprendente (e direi anche inaspettata) modernità. Ne è un esempio l'incessante opera di innovazione nel campo della prassi negoziale: questo è reso possibile solo dall'indipendenza di ogni singolo notaro, che può proporre alla clientela, in base alle proprie individuali convinzioni, nuove soluzioni la cui validità sarà poi verificata, specie in sede giurisprudenziale, solo col trascorrere degli anni. Questa, si badi, è esperienza quotidiana. Si è già ricordato (11) un caso macroscopico: gli atti costitutivi di trust che alcuni notai italiani hanno ricevuto. Molti loro colleghi preferirebbero probabilmente darsi alla macchia piuttosto che imitarli, temendo (non del tutto a torto) che siffatti rogiti possano un giorno essere riconosciuti nulli. Si può obiettare che prassi così differenziate possono creare incertezza e sconcerto nell'utenza: ma se non si apprezza il fervore (ed il disordine!) creativo, che è quanto di più affascinante il libero mercato abbia da offrire sul piano culturale, sembra davvero difficile ragionare in termini costruttivi di concorrenza ed Antitrust.
 Il notariato italiano non ha quindi nulla da temere da un'analisi in chiave concorrenziale del suo modello organizzativo. Ciò che si può e si deve pretendere è che tale analisi tenga conto nella sua interezza della figura del notaro, ad un tempo libero professionista e pubblico ufficiale.
 In una sentenza degli anni Sessanta la Corte di Cassazione (12) ebbe ad evidenziare come non sia «contestabile il diritto dei notai a svolgere la propria attività professionale con la maggiore intensità possibile e, quindi, anche con produttività elevatissima di reddito, né la proficuità dell'esercizio professionale di un notaio può colorarsi di illegittimità per riflesso della minore intensità di lavoro e, quindi di rendimento da parte di altri». In ambito notarile la concorrenza rappresenta in altri termini la regola, configurandosi le pur numerose limitazioni come altrettante eccezioni. Non è difficile scorgere gli effetti positivi di tale assetto: sul piano dell'efficienza, della disponibilità alle esigenze dell'utenza, delle energie dedicate allo studio ed all'aggiornamento, della prontezza nell'affrontare questioni non comuni, dell'organizzazione (anche a livello informatico), il mondo del notariato assai di rado appare in ritardo. Un punto però è chiaro: le limitazioni che la legge ed il Codice Deontologico impongono alla concorrenza tra notai, proprio in quanto eccezioni debbono, tutte e ciascuna, essere fornite di un'adeguata e dimostrabile giustificazione empirica.
 Pare a chi scrive che all'onere della prova così delineato si possa sostanzialmente far fronte.
 L'insieme delle regole dirette a tutelare sotto il profilo economico il notaro trovano infatti una duplice giustificazione. Da un lato, in una sorta di corrispettività rispetto al pubblico servizio fornito, con mezzi propri, dal notaro. D'altro lato, nell'opportunità di porre il notaro nella condizione (anche economica) di poter validamente resistere alle pressioni dei numerosi soggetti che hanno realtà un fortissimo interesse ad un'esecuzione distratta,  quando non decisamente connotata d'illiceità, della funzione notarile. A titolo di modestissimo esempio, basti osservare quali vantaggi può trarre un imprenditore dall'antidatazione di atti e scritture; porre il notaro in posizione di soggezione economica nei confronti dei propri clienti può avere effetti devastanti proprio sul piano del corretto esercizio della pubblica funzione (13).
 Si può dunque ammettere che si guardi all'efficienza, alla disponibilità, all'organizzazione del notaro come a qualunque altro servizio sottoposto alle logiche della concorrenza; i poteri di cui il notaro è depositario appartengono invece alla sfera delle pubbliche funzioni, e non a quella del mercato. Di qui l'esigenza di un equilibrato contemperamento, di cui la vigente legge notarile ed il Codice Deontologico rappresentano nel complesso un buon esempio; le singole disposizioni sono naturalmente suscettibili in ogni tempo di revisione, ma l'impostazione di fondo non pare possa essere seriamente posta in discussione.
 Sempreché non si voglia imboccare il cammino che conduce all'abolizione delle prerogative notarili, e ad una privatizzazione totale della funzione, sulle orme magari di quella dottrina che nega persino il monopolio della forza in capo allo Stato, cui sostituisce una pluralità di «associazioni protettive» private, in regime di concorrenza tra loro (14). Il sistema, in teoria, potrebbe pervenire spontaneamente ad un assetto stabile ed efficiente: è anzi più che ragionevole pensare che in un quadro totalmente deregolamentato si affermino organizzazioni private serie ed attendibili, i cui documenti siano quindi largamente accettati (15). Il meno che si possa dire, però, è che queste suggestioni neomedievali non possono rappresentare un'agenda politica plausibile, nonostante tutta la simpatia intellettuale che simili esercitazioni indubbiamente attirano (16).



(1)  In Notariato, 1995, p. 209, e nel Bollettino dell'Autorità, n. 48/1994. L'indagine è stata disposta ai sensi della legge 287/90, articolo 12.

(2) Presso il sito Internet dell'Autorità, all'indirizzo http://www.agcm.it/italiano/i_indag.html, oltre alla relazione finale è disponibile (in formato Microsoft Word) il testo integrale dell'indagine. Deve in verità osservarsi che i contenuti dei documenti conclusivi ricalcano assai da vicino le valutazioni espresse nell'ambito della decisione d'avvio dell'indagine, il che suggerisce che si sia trattato di un lavoro largamente "a tesi". Ciò non equivale ad un giudizio di faziosità: più banalmente, il fatto che l’assetto organizzativo delle professioni italiane non siano ispirate ad una logica di concorrenza illimitata è così evidente da non meritare un particolare studio. Una volta assunta la indiscutibile superiorità dei valori del mercato, era decisamente scontato che i modelli organizzativi delle professioni mostrassero infiniti aspetti degni di critica. Una prima replica si può trovare nella vasta ed accurata ricognizione di Ciro Caccavale, Le funzioni notarili nella logica di mercato, Relazione al XXXVI Congresso Nazionale del Notariato Italiano, Roma 1997.

(3) E' noto che nella quasi totalità dei concorsi notarili il numero degli idonei non è sufficiente a coprire le sedi poste a concorso. Con un curioso incidente logico la relazione finale (punto 24) afferma che si tratterebbe di un'artificiosa compressione dell'offerta. Questo sarebbe vero se i posti fossero in numero inferiore agli idonei: si avrebbero a quel punto soggetti di riconosciuta preparazione cui sarebbe precluso l'accesso al mercato. La situazione è invece esattamente rovesciata. A meno che l'Autorità non pensi che gli alti magistrati ed i docenti universitari che formano la commissione accettino sistematicamente, chissà perché, di servire il preteso interesse dei notai alla limitazione del numero degli esercenti, e per pervenire a tanto si adattino a giudicare inidonei candidati degni di promozione: ma se questo fosse il sospetto l'Autorità avrebbe fatto bene ad investire della vicenda la Procura della Repubblica competente.

(4) E' sotto gli occhi di tutti quanto è accaduto in Gran Bretagna: dissestatissimi carrozzoni pubblici (British Airways e British Telecom, ad esempio), sotto la pressione della concorrenza interna, hanno raggiunto livelli di efficienza tali da far loro conseguire un'indiscussa leadership continentale. Aziende un tempo più prestigiose, come Air France e Lufthansa, che hanno goduto di considerevoli protezioni sul mercato domestico, sono oggi impegnate in un faticoso inseguimento. Il celebre studioso francese Alain Minc (La mondialisation heureuse, Paris 1997, p. 81) stima tra i cinque ed i dieci anni il loro ritardo.

(5) Al momento della stesura di queste righe, con la sola eccezione della già citata relazione di Ciro Caccavale (supra, nota 2) si può fare riferimento principalmente a contributi editi prima della pubblicazione della realzione conclusiva. Per i motivi cui si accennava sopra, nota 2, la loro validità è però sostanzialmente intatta.

(6) Gennaro Mariconda, Libere professioni ed «Antitrust»: un binomio da sciogliere, in Notariato, 1996, p. 407. Scrive tra l'altro l'Autore che con la scelta di un professionista (a differenza che nella scelta di un prodotto) «non si soddisfa un bisogno, magari indotto dallo stesso mercato, si ascolta e si appaga un'esigenza reale dell'individuo». Merito che in verità nessuno sarebbe in grado di negare al proprio fornaio. Assai più persuasiva l'esposizione di Mariconda in La funzione sociale delle professioni liberali, in Speciale Professioni, cit.

(7) Tariffe professionali e libera concorrenza, in Notariato, 1995, p. 105.

(8) Di cui sono principali esponenti James M. Buchanan, premio Nobel 1986 per l'economia, e Gordon Tullock. Fondamentale il loro The Calculus of Consent, Ann Arbor (Michigan) 1962.

(9) Organizzazioni unitarie che hanno competenza esclusiva in una determinata materia; William A. Niskanen (Competition among Government Bureaus, in The Economic of Politics, London 1978; traduzione italiana in Scelte Pubbliche, a cura di Salvatore Carrubba e Domenico da Empoli, Firenze 1984; p. 208 dell'edizione italiana) le definisce «ordinate e grandiose», precisando crudelmente: «come il Titanic».

(10) William Niskanen, ibidem, porta l'esempio dell'Air Force statunitense, continuamente stimolata dai successi ottenuti proprio in campo aerospaziale dalla Marina USA, cui si deve ad esempio il lancio del primo satellite militare americano negli anni Cinquanta. Il fenomeno è proseguito nel tempo: appartengono ad esempio alla Marina, e non all'Aeronautica, i reparti da intercettazione su F14 Tomcat che Tom Cruise ha consegnato alla leggenda grazie ai buoni uffici di Hollywood. Se il confronto con i Top Guns a stelle e strisce non fosse impari, almeno sul piano dell'immagine, si potrebbero qui richiamare le ruspanti polemiche di casa nostra sul dualismo Polizia/Carabinieri, cui si riconosce spesso una certa funzione di sprone.

(11) Retro, § 3.

(12) 20 luglio 1966 n. 1970, in Giustizia Civile, 1966, I, p. 1240. Alcune espressioni di questa citatissima pronunzia riemergono testuali nel Codice Deontologico, punto a.2.2..

(13) E' vero, naturalmente, che quasi ogni Pubblico Ufficiale è esposto alla tentazione di ampliare i propri introiti accedendo a pratiche illecite. Ma l'ordinaria retribuzione del pubblico funzionario fedele non è in pericolo, mentre il notaro sarebbe, in caso di rifiuto, esposto alla minaccia del taglio dei normali (e leciti) flussi di lavoro e di reddito. Di qui l'esigenza di disinnescare il meccanismo ricattatorio assicurando al notaio una posizione economicamente solida. In tal senso, molto efficacemente, anche Ciro Caccavale, op. ult. cit., pp. 187 e 194.

(14) Il riferimento d'obbligo è a David Friedman, The machinery of freedom, New York 1973 (seconda edizione: Chicago 1989), di cui la casa editrice Liberilibri di Macerata ha pubblicato a fine 1997 una traduzione dal titolo L'ingranaggio della libertà; più indietro nel tempo Benjamin R. Tucker, Instead of a book by a man too busy to write one, New York 1893 (ristampa New York 1972). Ma si vedano le decisive obiezioni di Robert Nozick (Anarchy, State and Utopia, New York 1974; traduzione italiana: Anarchia, Stato e Utopia, Firenze 1981), tanto più significative in quanto provengono non da un pensatore sospettabile di tentazioni stataliste (sarebbero in tal caso alquanto scontate) ma da un liberista "puro e duro" quale appunto Robert Nozick è. O meglio era: vedasi infatti del medesimo Autore La vita pensata, Milano 1990, p. 9 (The Examined Life, New York 1989).

(15) David Friedman, op. cit., p. 125 dell’edizione italiana.

(16) Senza considerare che le principali e più prestigiose organizzazioni difficilmente resisterebbero alla tentazione di stringere tra loro accordi di cartello nei cui confronti, un giorno, l'Antitrust ...
 
 

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