TAR PUGLIA II Sezione di
Lecce 17 ottobre 2002 |
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sulla retribuibilità
del lavoro straordinario prestato, |
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REPUBBLICA
ITALIANA IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO Il
Tribunale amministrativo regionale della Puglia, II Sezione di Lecce,
composto dai signori magistrati: Dott. Antonio Cavallari Presidente Dott. Luigi
Viola Componente relatore Dott. Pasquale
Mastantuono Componente ha
pronunciato la seguente SENTENZA sul
ricorso n. 3080/98 proposto dal Sig. Arcangelo Berdicchia, rappresentato e
difeso dall'Avv. Michele Brunetti, come da mandato a margine del ricorso,
elettivamente domiciliato in Lecce, piazzetta Arco di Prato n. 9 presso lo
studio dell'Avv. Italo Porcari. contro -l’A.U.S.L.
TA/1, in persona del Direttore Generale pro
tempore rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Giuseppe Panza e dall'Avv.
Pierfrancesco Lupo, elettivamente domiciliata in Lecce, via
Protonobilissimi n. 8 presso lo studio dell'Avv. Andrea Frassanito; -il
Direttore Generale dell'A.U.S.L. TA/1 in qualità di Commissario
liquidatore della disciolta U.S.L. TA/5, rappresentato e difeso dal Prof.
Avv. Giuseppe Panza e dall'Avv. Pierfrancesco Lupo, elettivamente
domiciliato in Lecce, via Protonobilissimi n. 8 presso lo studio dell'Avv.
Andrea Frassanito. -la
Regione Puglia, in persona del Presidente in carica pro
tempore, non costituita in giudizio. per l'accertamento
e la declaratoria del
credito orario prestato dal ricorrente in esubero rispetto alla normale
prestazione lavorativa, non retribuito e non compensato da riposi
sostitutivi per la condanna delle
Amministrazioni resistenti alla corresponsione delle somme dovute a titolo
di lavoro straordinario da turno ed extra effettuate negli anni 1991, 1992,
1993, 1994, 1995 e 1996, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria
sulle somme a tale titolo dovute, nonché, ove
occorra, per l’annullamento di
ogni provvedimento comunque pregiudizievole del diritto del ricorrente. Visto
il ricorso con i relativi allegati; Visti
gli atti di costituzione dell’A.U.S.L. TA/1 e della Gestione
liquidatoria dell'U.S.L. TA/5; Visti
gli atti tutti di causa; Data
per letta alla pubblica udienza del 17 ottobre 2002
la relazione del Primo Referendario Dott. Luigi Viola e uditi altresì,
l’Avv. Brunetti per il ricorrente e l'Avv. Tolomeo in sostituzione del
Prof. Avv. Panza e dell’Avv. Lupo per l’A.U.S.L. TA/1 e la Gestione
liquidatoria della U.S.L. TA/5; Ritenuto
in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Il
ricorrente è dipendente di ruolo dell'ex U.S.L. TA/5. Negli
anni 1991, 1992, 1993, 1994, 1995 e 1996 l'organizzazione del lavoro in turni e le necessità di servizio hanno portato alla
prestazione di un certo numero di ore di straordinario;
ore non retribuite dalle Amministrazioni intimate. Da
ultimo, il ricorrente poneva in mora l’Amministrazione di appartenenza,
chiedendo il pagamento del lavoro
straordinario prestato e non
retribuito. Non
ricevendo risposta, il ricorrente proponeva il presente ricorso chiedendo
la declaratoria del diritto a percepire il suindicato compenso, maggiorato
di rivalutazione monetaria ed interessi e la conseguente condanna delle
Amministrazioni intimate a corrispondere quanto a tale titolo dovuto; a
base del ricorso poneva censura di violazione e falsa applicazione
dell’art. 10 d.p.r. n. 384/90 e dell’art. 43 del c.c.n.l. 1994/1997,
del principio della giusta retribuzione di cui all’art. 36 della
Costituzione, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, perplessità
dell’azione amministrativa, difetto di motivazione, ingiustizia
manifesta. Dopo
una serie di adempimenti istruttori, la Sezione accordava, con l'ordinanza
30.9.1999 n. 884, la tutela cautelare richiesta da parte ricorrente. Il
ricorso passava in decisione all'udienza del 17 ottobre 2002. DIRITTO Il
ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto. La
problematica è infatti già stata affrontata dalla Sezione e risolta in
senso favorevole al ricorrente con la sentenza 2.3.2000 n. 2086; è
pertanto sufficiente richiamare quanto ivi sostenuto in ordine alla
fondatezza della pretesa di parte ricorrente. La
controversia in esame riguarda essenzialmente la questione della
retribuibilità del lavoro
strordinario prestato, quando esso superi il monte ore fissato dall’art.
10 del DPR 28 novembre 1990 n. 384 e dalla contrattazione collettiva. Sul
punto la giurisprudenza si è divisa. Da
un lato, un orientamento più rigoroso, ai suddetti fini, richiede
inderogabilmente che esista una formale e previa autorizzazione
all’espletamento dello straordinario. Ciò
sul rilievo che il ricorso alle prestazioni di lavoro
straordinario deve rispondere
alle esigenze effettive dell'Amministrazione di svolgere o concludere
attività istituzionali cui non si sia potuto provvedere con la
prestazione ordinaria dei dipendenti assegnati a una determinata struttura
o unità organizzativa. I
vincoli sempre più pressanti per un serio controllo della spesa pubblica,
in coerenza con il principio costituzionale di cui all'art. 97 della
Costituzione del buon andamento dell'Amministrazione, infatti,
imporrebbero di accertare, sia la effettività delle straordinarie
esigenze, che richiedano la prestazione eccedente il normale orario
lavorativo, sia la congruità del numero di ore asseritamente occorrente
per la più efficace organizzazione delle finalità istituzionali
dell'ente; da qui la necessità che tale attività sia autorizzata (fra le
tante: Cons. giust. amm. Sic., 25 maggio 1998 n. 302; Cons. Stato, V Sez.,
11 novembre 1994 n. 1277; 15 marzo 1993 n. 363; 13 settembre 1991 n. 1154;
4 aprile 1991 n. 411; 16 giugno 1990 n. 529; IV Sez., 7 settembre 1988 n.
721; TAR Calabria, Reggio Calabria, 4 settembre 1997 n. 652; 25
maggio 1998 n. 302). Dall’altro,
e all’opposto, si è rilevato che l'eccezionalità del lavoro straordinario e
l'impossibilità di usarlo <<come fattore ordinario di
programmazione del lavoro>>
costituiscono precetti indirizzati all'amministrazione, la cui violazione
da parte della stessa non può andare a detrimento del diritto al riposo
giornaliero costituzionalmente riconosciuto e garantito né legittimare il
diniego di pagamento di prestazioni eccedenti la normalità dell'orario di
lavoro comunque prestate dal
dipendente, perché ciò contrasterebbe con l’art. 36 Cost.. L'imposizione
di limiti normativi all'espletamento dello straordinario,
d’altronde, non potrebbe vanificare il dato materiale delle prestazioni
concretamente rese dal dipendente pur sempre in favore
dell'amministrazione e con il suo consenso anche implicito. In
materia, invero, si é fatto ricorso allo stesso ordine argomentativo
usato dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa in materia di
mansioni di fatto, virtualmente vietate: in effetti, non dissimilmente da
tale ipotesi, anche l'effettuazione di lavoro
straordinario oltre i limiti
normativamente fissati, in presenza dell’assenso dell'Amministrazione,
configura pur sempre una prestazione lavorativa di fatto non
caratterizzata dai connotati dell'illiceità, la quale impone alla P.A. di
retribuirla e attribuisce al lavoratore il relativo diritto sostanziale,
da far valere in giudizio (TAR Lazio, I Sez., 21 luglio 1993 n. 1133; TAR
Puglia, Lecce, II sez., 11 aprile 1994 n. 265; 4 luglio 1994 n. 587). A
conclusioni analoghe, seppur attraverso un iter
logico differente, giunge poi quell’indirizzo giurisprudenziale che
ritiene implicitamente concessa l'autorizzazione, quando la prestazione
eccedente l’orario ordinario debba essere obbligatoriamente resa dal
dipendente nell’ambito di un servizio che l’Amministrazione debba
necessariamente garantire (Cons. Stato, IV sez., 17 dicembre 1998 n. 1813;
V sez., 29 maggio 1995 n. 843; 9 marzo 1995 n. 329; 28 febbraio 1995 n.
287). Il
Collegio reputa di dover aderire alla seconda opzione
ermeneutico-applicativa, rilevando, soprattutto, come l'autorizzazione
alla prestazione del lavoro straordinario debba ritenersi implicita tutte le volte in cui
l'Amministrazione dia vita ad una organizzazione del lavoro basata su turni che presuppongano necessariamente la
prestazione dello straordinario
o, comunque, sussistano (come nel caso di specie, trattandosi di servizio
finalizzato ad assicurare il rispetto del diritto alla salute previsto
dall'art. 32 Cost.) esigenze inderogabili di assicurare la continuità ed
efficienza del servizio. Per
quello che riguarda la prova delle ore di straordinario
prestate dal ricorrente, deve rilevarsi come l’istruttoria esperita
dalla Sezione in sede cautelare abbia individuato in 433 le ore di straordinario
prestate e non retribuite negli anni 1991-1994 ed in 56 le ore di straordinario
prestate e non retribuite negli anni 1995 e 1996. La
difesa della Gestione liquidatoria della U.S.L. TA/5 ha poi sollevato
eccezione di prescrizione quinquennale ex
art. 2948 c.c.; di conseguenza, l'accertamento della spettanza delle
somme dovute a titolo di straordinario
deve essere limitata alle ore prestate nel quinquennio antecedente il
12.11.1997, data di notifica alla Gestione liquidatoria dell'atto di
diffida-costituzione in mora da parte della ricorrente e, quindi, a
partire dal 12.11.1992. Le
amministrazioni intimate devono pertanto essere condannate alla
corresponsione di quanto dovuto per le ore di straordinario
prestate nel periodo in riferimento ed entro i limiti della prescrizione
quinquennale. Per
quello che riguarda gli accessori, le somme relative ad ore di straordinario prestate anteriormente al 31.12.1994 dovranno poi
essere maggiorate di rivalutazione e interessi (CdS Ad. plen. 15.6.98 n.
3); le somme relative ad ore di straordinario
prestate successivamente a tale data dovranno essere maggiorate, ai sensi
dell'art. 22, 36° comma della l. 23.12.1994, dei soli interessi legali,
mentre la rivalutazione monetaria dovrà essere attribuita, a titolo di
maggior danno, solo se (e nella misura in cui) risulti superiore al tasso
dell'interesse legale. Per
quello che riguarda le modalità di calcolo, gli interessi legali e la
rivalutazione dovranno essere calcolati separatamente sull’importo
nominale del credito; la diversa soluzione (calcolo degli interessi legali
anche sugli importi corrispondenti alla progressiva rivalutazione del
credito) finirebbe, infatti, col sovrapporre <<accessorio ad
accessorio>>, finendo per <<determinare una arbitraria ed
inspiegabile duplicazione>> (CdS Ad. plen. 15.6.98 n. 3). Per
quello che riguarda la legittimazione, la problematica della
legittimazione passiva nelle controversie relative a debiti delle
disciolte U.S.L. è stata poi già affrontata dalla Sezione con la
sentenza 27.2.2001 n. 889 e risolta nel senso della legittimazione
esclusiva della gestione liquidatoria. È
pertanto sufficiente riportarsi a quanto sostenuto in quella sede in
ordine al difetto di legittimazione passiva della Regione Puglia ed alla
necessità di riportare i debiti in questione alla gestione liquidatoria
istituita presso l'A.U.S.L. TA/1. Spettano
poi alla detta gestione liquidatoria le somme relative ad ore di straordinario
prestate in data anteriore al 10.1.1995 (data di costituzione delle A.S.L.,
ai sensi del D.P.G.R. 9.1.1995 n. 14), mentre le ore successive dovranno
essere corrisposte dall'A.U.S.L. TA/1 fino all'eventuale passaggio della
ricorrente all'Azienda Ospedaliera "S.S. Annunziata" di Taranto. Le
spese per il Commissario ad acta nominato
in sede istruttoria, già liquidate dal Presidente della Sezione, devono
poi essere poste definitivamente a carico della Gestione liquidatoria
dell’U.S.L. TA/5. Sussistono
motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese
di giudizio. P.Q.M. Il
Tribunale amministrativo regionale della Puglia, II Sezione di Lecce,
definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa lo accoglie, come da
motivazione e, per l'effetto, condanna le Amministrazioni intimate alla
corresponsione delle somme indicate nella parte motiva della decisione. Pone
definitivamente a carico della Gestione liquidatoria dell’U.S.L. TA/5 le
spese per il Commissario ad acta nominato
in sede istruttoria, già liquidate dal Presidente della Sezione con
separato decreto. Compensa
le spese di giudizio tra le parti. Ordina
che la presente sentenza sia eseguita ad opera dell'autorità
amministrativa. Così
deciso in Lecce, in camera di consiglio il 17 ottobre 2002. Antonio
Cavallari – Presidente Luigi
Viola - Estensore.
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Massima: 1 - L'autorizzazione alla prestazione del lavoro straordinario deve ritenersi implicita tutte le volte in cui l'Amministrazione dia vita ad una organizzazione del lavoro basata su turni che presuppongano necessariamente la prestazione dello straordinario o, comunque, sussistano (come nel caso di specie, trattandosi di servizio finalizzato ad assicurare il rispetto del diritto alla salute previsto dall'art. 32 Cost.) esigenze inderogabili di assicurare la continuità ed efficienza del servizio 2 - L'eccezionalità del lavoro straordinario e l'impossibilità di usarlo <<come fattore ordinario di programmazione del lavoro>> costituiscono precetti indirizzati all'amministrazione, la cui violazione da parte della stessa non può andare a detrimento del diritto al riposo giornaliero costituzionalmente riconosciuto e garantito né legittimare il diniego di pagamento di prestazioni eccedenti la normalità dell'orario di lavoro comunque prestate dal dipendente, perché ciò contrasterebbe con l'art. 36 Cost. |